Direttiva ECN Plus: rafforzata la cooperazione tra autorità di concorrenza

Assonime ha pubblicato la circolare n. 4 del 31 gennaio 2022 dal titolo “Poteri dell’AGCM e rafforzamento della cooperazione tra autorità di concorrenza: il recepimento della direttiva ECN Plus” con cui illustra il decreto legislativo 8 novembre 2021, n. 185, di recepimento della direttiva (UE) 2019/1 che ha rafforzato l’indipendenza e i poteri delle autorità di concorrenza degli Stati membri nel contrasto delle infrazioni antitrust e ha reso più efficace la cooperazione all’interno dell’European Competition Network (da cui la denominazione ‘direttiva ECN Plus’). In particolare Assonime evidenzia come il decreto legislativo introduce numerose modifiche alla legge n. 287/1990. In parte sono state codificate norme già applicate nella prassi, che derivano dalla giurisprudenza o da atti di carattere generale adottati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ad esempio in tema di leniency. Per altri profili, come ad esempio le sanzioni per le violazioni di tipo procedurale e le ispezioni domiciliari, l’allineamento alla disciplina europea comporta invece rilevanti novità. Anche il quadro delle garanzie viene integrato, sia attraverso il richiamo ai principi generali del diritto europeo e della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, sia con previsioni specifiche relative allo svolgimento dell’istruttoria da parte dell’AGCM. Assonime ritiene che resti comunque uno spazio per ulteriori miglioramenti, in particolare per dare una piena attuazione del contraddittorio e dei diritti di difesa delle imprese coinvolte nei procedimenti sottolineando che i tempi sembrano ormai maturi per estendere il legal privilege alle comunicazioni tra le imprese e i loro legali interni. Normativa Con il regolamento (CE) n. 1/2003, l’Unione europea si è dotata di un sistema modernizzato di applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE in materia di intese restrittive della concorrenza e abuso di posizione dominante, basato sull’applicazione decentrata delle norme a livello di Stati membri e sulla stretta cooperazione tra la Commissione europea e le autorità nazionali di concorrenza nell’ambito della European Competition Network (ECN). Successivamente, il Parlamento europeo e il Consiglio hanno adottato la direttiva (UE) 2019/1 “che conferisce alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più efficace e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno”. Per il buon funzionamento del sistema è stato necessario assicurare alle autorità nazionali di concorrenza solidi presidi di indipendenza da ingerenze politiche o altre influenze esterne oltre ad un insieme minimo di poteri (di indagine, decisori e sanzionatori) e adeguate risorse. Una situazione non omogenea è stata inoltre riscontrata riguardo ai programmi di leniency, che definiscono le condizioni in base alle quali un’autorità di concorrenza può concedere l’immunità o una riduzione della sanzione alle imprese che collaborano alla scoperta e all’accertamento dei cartelli segreti. La direttiva (UE) 2019/1 in sostanza: - contiene norme sull’indipendenza e sui poteri delle autorità, - fissa i requisiti dei programmi di leniency, - stabilisce regole sui termini di prescrizione per l’irrogazione delle sanzioni, - disciplina i meccanismi per l’assistenza reciproca tra le autorità nell’ambito dell’ECN. Per l’attuazione da parte degli Stati membri è stato previsto un termine di due anni, con scadenza il 4 febbraio 2021. In Italia, la legge 22 aprile 2021, n. 53 (legge di delegazione europea 2019-2020) ha conferito al Governo la delega per il recepimento della direttiva, fissando alcuni principi e criteri direttivi specifici. In particolare, è stato richiesto: - di provvedere al recepimento mediante modifica della legge n. 287/1990; - di assicurare che l’Autorità garante della concorrenza e del mercato eserciti i poteri previsti dalla direttiva anche per le fattispecie di esclusivo rilievo nazionale (oltre che per quelle rilevanti ai sensi del diritto europeo); - di allineare a quelle europee le sanzioni irrogabili alle imprese che non ottemperino alle decisioni dell’Autorità o non si conformino all’esercizio dei suoi poteri istruttori; - di prevedere sanzioni per le persone fisiche che non adempiano alle richieste di informazioni e alla convocazione in audizione da parte dell'Autorità o si sottraggano o ostacolino le ispezioni domiciliari. Con il decreto legislativo 8 novembre 2021, n. 185, in vigore dal 14 dicembre 2021, è stata data attuazione alla direttiva. Il decreto si compone di tre articoli: - l’articolo 1 che introduce numerose modifiche alla legge n. 287/1990; - l’articolo 2 che prevede un adeguamento del d.P.R. n. 217/1998, che contiene il regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell’AGCM; - l’articolo 3 il quale stabilisce che la pianta organica dell’AGCM sia incrementata di 25 unità di ruolo. Le sanzioni per le violazioni procedurali La circolare focalizza l’attenzione sul rafforzamento delle sanzioni, in effetti il decreto n. 185/2021 ha stabilito che le stesse possono essere irrogate dall’AGCM a imprese e associazioni di imprese o a persone fisiche per violazioni procedurali, in riferimento alla mancata ottemperanza all’esercizio dei poteri istruttori della stessa Autorità. Nel regime precedente, il rifiuto ingiustificato di ottemperare a una richiesta di informazioni o documenti formulata dall’AGCM nel corso dell’istruttoria comportava l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino all’equivalente di cinquanta milioni di lire, mentre una sanzione fino all’equivalente di cento milioni di lire era prevista nell’ipotesi di comunicazione di informazioni o documenti non veritieri in risposta alla richiesta dell’AGCM. La nuova disciplina amplia il novero delle violazioni procedurali suscettibili di sanzione, incrementa per queste violazioni le sanzioni amministrative pecuniarie a carico di imprese o associazioni di imprese e persone fisiche e introduce la possibilità di irrogare penalità di mora per indurre un soggetto a ottemperare. Leniency Assonime inoltre evidenzia come la direttiva dedica il Capo VI ai programmi di trattamento favorevole (leniency), considerati uno strumento fondamentale per contrastare efficacemente i cartelli segreti, che rappresentano le più gravi infrazioni del diritto della concorrenza. Tali programmi consentono infatti alle autorità di concorrenza di concedere l’immunità dalle ammende, o una riduzione del loro importo, alle imprese che rivelino la loro partecipazione a un cartello segreto e forniscano all’autorità elementi probatori qualificati ai fini della constatazione dell’infrazione. Assistenza investigativa in ambito ECN La circolare dedica inoltre un approfondimento all’assistenza investigativa nell’ambito dell’ECN. In particolare evidenzia che l’AGCM è abilitata a esercitare i poteri di indagine in nome e per conto delle autorità di concorrenza degli altri Stati membri che ne fanno richiesta, per accertare eventuali inottemperanze, da parte di imprese o associazioni di imprese, a richieste di informazioni, accertamenti ispettivi, convocazioni in audizione, diffide, misure cautelari e decisioni con impegni adottate dall’autorità richiedente. I funzionari dell’autorità richiedente possono unirsi ai funzionari dell’AGCM e, sotto il loro controllo, assistere all’ispezione o all’audizione e parteciparvi attivamente. Accesso al fascicolo e limiti all’utilizzo delle informazioni La direttiva (UE) 2019/1 istituisce un regime di tutela per alcune categorie di documenti e informazioni relativi ai procedimenti davanti alle autorità nazionali di concorrenza. In particolare, per le dichiarazioni legate ai programmi di leniency e alle proposte di transazione l’obiettivo è evitare che un eventuale utilizzo al di fuori del procedimento indebolisca gli incentivi delle imprese a ricorrere a tali strumenti.

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Assonime illustra il decreto legislativo n. 185/2021, di recepimento della direttiva (UE) 2019/1, che ha rafforzato l’indipendenza e i poteri delle autorità di concorrenza degli Stati membri nel contrasto delle infrazioni antitrust

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