Esclusione dalle gare per gravi irregolarità fiscali non definitivamente accertate: i chiarimenti del Mef

Con il D.M. 28 settembre 2022 del Ministero dell’Economia e delle finanze, emanato di concerto con il Ministro delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili, è stata data attuazione a quanto previsto dal comma 4 dell’art. 80, D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), così come recentemente riformulato ad opera della legge n. 238/2021, in tema di esclusione facoltativa di un operatore economico per irregolarità fiscali non definitive. Proprio su queste pagine abbiamo seguito da vicino ogni passaggio che ha caratterizzato questa complessa vicenda, rilevando e ribadendo ogni volta le numerosissime criticità che la iniziale formulazione normativa comportava e che hanno effettivamente creato notevoli disagi a tutti gli operatori del settore. Così, tra colpi di scena e improvvisi dietro front, profili di incompatibilità comunitaria e tematiche di tenuta costituzionale, grida disperate degli operatori del settore, della dottrina e delle associazioni di categoria, si è in fine arrivati ad una formulazione normativa (l’ultima) certamente più condivisibile; nel senso che, rinviando ad un organo tecnico (il MEF) la individuazione dei “limiti e delle condizioni per l’operatività della causa di esclusione dalla partecipazione a una procedura d’appalto degli operatori economici che hanno commesso gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale”, si è almeno ridotta quella vasta area di discrezionalità destabilizzante in cui venivano inevitabilmente a trovarsi stazioni appaltanti ed operatori economici. Sia chiaro. Il perché, nel testo normativo, si faccia ancora riferimento al concetto di “non definitivamente accertato” resta ancora un mistero (né la direttiva né la procedura d’infrazione autorizzano, infatti, un tale inserimento…Germania docet). Volendo però fare i conti con il dato testuale oggi vigente, e proprio in ragione della significativa criticità appena rappresentata, occorre essere più precisi, dal momento che si tratta di una tematica estremamente complessa e delicata, dai risvolti pratici dirompenti. Sotto il profilo normativo, il settimo periodo del comma 4 dell’art. 80 stabilisce che il decreto attuativo deve: - stabilire quali sono le “gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale”, e - recare “limiti” e “condizioni” per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro. In realtà, per la corretta delimitazione dell’oggetto del decreto è necessario tenere in considerazione anche il quinto periodo del medesimo comma il quale correla inscindibilmente le gravi violazioni non definitivamente accertate agli “obblighi di pagamento” di imposte e tasse (“Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”). Detto in altri termini e più precisamente, il “mandato” conferito dal legislatore al Ministero era quello di predisporre un decreto che avesse cura di definire cosa si intende per “gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi di pagamento di imposte e tasse”. Il concetto di “obblighi di pagamento” Come anche auspicato dalle associazioni di categoria, il D.M. 28 settembre 2022 ha effettivamente posto l’accento sul concetto di “obblighi di pagamento” che, per rilevare, devono essere “inadempiuti” giacché, in assenza di un obbligo di pagamento inadempiuto, la norma di esclusione facoltativa non può operare tout court. L’articolo 4 del decreto - rubricato “Violazioni non definitivamente accertate” - stabilisce che la violazione (che deve essere grave ai sensi dell’art. 3 del Decreto) si considera non definitivamente accertata, e pertanto valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, quando: - siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e - l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati. I due requisiti devono ricorrere congiuntamente (la norma utilizza la congiunzione “e”). Quali ipotesi si possono verificare? Potrebbero dunque verificarsi le seguenti ipotesi: (a) se non sono ancora decorsi i termini per il pagamento (tipicamente 60 giorni dalla notifica), non vi è alcun obbligo di pagamento inadempiuto poiché, ovviamente, il contribuente è ancora nei termini per adempiere. Non può in questo caso operare la facoltà di esclusione; (b) se sono decorsi inutilmente i termini per il pagamento e non è stato impugnato l’atto, allora si è in una ipotesi di violazione definitivamente accertata, per la quale opera un obbligo di esclusione; (c) se sono decorsi inutilmente i termini per il pagamento ed è stato impugnato l’atto, la causa di esclusione facoltativa può operare, integrandosi entrambi i predetti requisiti (va peraltro tenuto in considerazione che per le controversie che rientrano nel campo di applicazione del reclamo/mediazione, l’art. 17-bis, comma 8, D.Lgs. n. 546/1992 prevede un’ipotesi di sospensione legale della riscossione. In tal caso, per tutto il tempo della sospensione, la causa di esclusione non dovrebbe operare per mancanza di un obbligo di pagamento); (e) se il pagamento è avvenuto o il relativo obbligo è venuto meno per effetto di provvedimenti di sospensione giudiziale o amministrativa o ex lege, la causa di esclusione facoltativa non può trovare applicazione per inesistenza, in radice, di un obbligo di pagamento inadempiuto. Peraltro, il secondo comma dell’art. 4 prevede che le violazioni non definitivamente accertate “non rilevano ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa”. Nella sostanza, dunque, rilevano, ai fini dell’esclusione facoltativa, le sole ipotesi di violazioni non definitivamente accertate (vale a dire ancora non definite nell’an o nel quantum in quanto oggetto di provvedimenti amministrativi ancora impugnabili) per le quali sussista al contempo un obbligo di pagamento inadempiuto da intendersi anche alla luce dei meccanismi di riscossione a titolo provvisorio e di riscossione frazionata in pendenza di giudizio (nei limiti delle disposizioni del D.P.R. n. 602/1973 e dell’art. 68, D.Lgs. n. 546/1992) nonché delle ipotesi di sospensione della riscossione eventualmente ottenute o previste ex lege.

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