Rimborso precluso se la capofila non è il beneficiario effettivo

Non spetta il rimborso sulle ritenute operate sui dividendi in applicazione della direttiva madre-figlia, in quanto la società madre non era il beneficiario effettivo poichè le somme erano destinate a una società residente nelle Isole Vergini. Questo quanto statuito dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 16173 pubblicata l'8 giugno 2023. Il requisito del beneficiario effettivo è immanente all'ordinamento internazionale in materia fiscale. Il medesimo è stato introdotto attraverso la modifica, risalente al 1977, degli artt. 10, 11 e 12 del Modello OCSE rispettivamente in materia di dividendi interessi e royalties ed ha, come è noto, lo scopo di evitare il c.d. treaty shopping, intendendo con tale espressione riferirsi a quelle partiche che si caratterizzano per l'uso indebito dei benefici derivanti dalle Convenzioni a favore di soggetti che non avrebbero titolo per usufruirne. L'introduzione della detta clausola nell'art. 10 del Modello OCSE consente, pertanto, di limitare la potestà impositiva dello Stato della fonte (nel caso di specie l'Italia) solo laddove il vero percettore dei dividendi (beneficiario effettivo) abbia sede nell'altro Stato contraente. La clausola del beneficiario effettivo si può, quindi, qualificare come una clausola generale dell'ordinamento fiscale internazionale, volta ad impedire che í soggetti possano abusare dei trattati fiscali attraverso pratiche di treaty shopping con lo scopo di far godere della protezione convenzionale contribuenti che, altrimenti, non ne avrebbero avuto diritto o che avrebbero subito un trattamento fiscale, comunque, meno favorevole (Cass. 10/07/2020, n. 14756). Sebbene il Modello OCSE e le Convenzioni internazionali non contengano una definizione di beneficiario effettivo, quest'ultima è stata delineata dalla giurisprudenza. La Suprema Corte, in una recente pronuncia, ha già chiarito che l'indagine volta a verificare la qualità di beneficiario effettivo si articola in tre test, autonomi e disgiunti, come denominati dalla dottrina, la quale ha razionalizzato i princìpi cardine enunciati dalla giurisprudenza, comunitaria e di legittimità, e dalle Corti anglosassoni e mitteleuropee: 1) il substantive business activity test; 2) il dominion test; 3) il business purpose test (Cass. 28/02/2023, n. 6005). Il substantive business activity test mira a verificare se la società interposta sia o meno una costruzione artificiosa, in quanto, per i princìpi generali del diritto dell'Unione europea, gli Stati membri non possono avvalersi in maniera fraudolenta e abusiva delle norme di diritto eurounitario. Con il dominion test — che è il centro dell'indagine e, prescindendo da costruzioni artificiose, punta al cuore del significato economico dell'operazione (substantial economic effect) — si valuta la capacità della società di disporre liberamente degli interessi percepiti, se cioè essa sia o meno il beneficiario effettivo. Il «dominio» degli interessi ricevuti si ha quando la percipiente ne può disporre liberamente e non è tenuta a rimettere il flusso reddituale a un terzo (che può essere anche una società appartenente allo stesso gruppo multinazionale). L'obbligazione restitutoria può risultare da un contratto o può essere desunta da elementi fattuali, quali, a titolo di esempio: il ristretto arco tempo tra la ricezione degli interessi e il pagamento della rata del finanziamento ricevuto; la regolarità dei trasferimenti alla controllante; l'esiguità del margine di guadagno sugli interessi ricevuti; l'identità del management della società interposta e di quella destinataria finale del flusso reddituale; la circostanza che la società interposta non abbia deliberato il finanziamento, che non ne sopporti il rischio, o, ancora, che non possa rinunciare alle somme prestate. Il business purpose test indaga sulle ragioni della deviazione del flusso reddituale, onde appurare se la «triangolazione» sia finalizzata soltanto al risparmio fiscale o se invece risponda ad altre motivazioni economiche. Il concetto di beneficiario effettivo è stato successivamente recepito nell'ordinamento unionale. In realtà, la clausola specifica è contemplata nella sola Direttiva 2003/49/CE, in materia di interessi e royalties (c.d. IRD) e non anche nella Direttiva 90/435/CEE, poi trasfusa nella Direttiva 2011/96/UE, in materia di dividendi (c.d. madre-figlia o PSD). Ciò si spiega in quanto l'obiettivo della direttiva madre-figlia è che l'utile della società partecipata sia tassato una sola volta presso di essa e che, di conseguenza, i dividendi distribuiti siano esenti, tanto dalla ritenuta in uscita nel Paese della fonte - ovvero quello in cui ha sede la società figlia che li distribuisce - quanto da imposizione in entrata nel Paese ove ha sede la società madre che li percepisce. In questa prospettiva, la dottrina ha osservato che è irrilevante, sul piano tecnico, che il percettore integri lo status di beneficiario effettivo del flusso (soprattutto nella sua accezione originaria di soggetto cui è imputato, sul piano giuridico-formale, il reddito). Peraltro, i dividendi, a differenza degli interessi e dei canoni, non costituiscono oneri deducibili per la società erogante; pertanto, non si rende necessario individuare un beneficiario effettivo assoggettato ad imposta. Ciò spiega perché a quest'ultimo fa, invece, riferimento, la Direttiva IRD. Nonostante la mancanza di uno specifico richiamo al requisito in parola, per effetto della modifica apportata dalla Direttiva 2104/86/UE dell'8 luglio 2014 nella PSD è stata inserita una clausola generale antiabuso mirata a scongiurare ogni pratica abusiva. L'art. 1 prevede che gli Stati membri non applicano i benefici della direttiva stessa a una costruzione (o a una serie di costruzioni) che, essendo stata posta in essere allo scopo principale di ottenere un vantaggio fiscale in contrasto con l'oggetto o la finalità della direttiva stessa, non può ritenersi genuina. Aggiunge che una costruzione è considerata non genuina nella misura in cui non è stata posta in essere per valide ragioni commerciali che riflettono la realtà economica. Precisa, inoltre, che la Direttiva non pregiudica l'applicazione di disposizioni nazionali o convenzionali necessarie per evitare l'evasione fiscale, la frode fiscale o l'abuso. E' pacifico, pertanto, sia in ragione di detta specifica clausola, sia in ragione dei principi immanenti nel diritto unionale che la Direttiva madre-figlia non può prestarsi a fini abusivi, come accadrebbe laddove fosse utilizzata a beneficio di soggetti non aventi sede nell'Unione o, più in generale, non aventi le caratteristiche contemplate dalla Direttiva stessa. In ordine alla portata del requisito del beneficiario effettivo nella normativa unionale in tema di dividendi vanno richiamate le sentenze della Corte di Giustizia UE del 26 febbraio 2009, conosciute come le sentenze danesi. Tra queste, infatti, quella resa nelle cause riunite C-116/16 e C-117/16, riguarda specificamente la Direttiva madre-figlia. In questa pronuncia, la Corte ha utilizzato in modo esplicito il concetto del beneficiario effettivo all'interno della fattispecie dell'abuso del diritto; ha precisato, infatti, che - anche in mancanza di disposizioni antiabuso di diritto nazionale o convenzionale - non può impedirsi alle autorità e ai giudici nazionali di negare i benefici di una direttiva in caso di frodi o abusi in quanto il divieto delle pratiche abusive è un principio generale del diritto dell'Unione che trova applicazione indipendentemente dal fatto che i diritti ed i vantaggi oggetto dell'abuso trovino il loro fondamento nei trattati, in un regolamento o in una direttiva. La Corte ha aggiunto che le autorità e i giudici nazionali sono tenuti a negare il beneficio dei diritti previsti dalla Direttiva 90/435 qualora siano invocati fraudolentemente o abusivamente. Ha concluso, pertanto, affermando che il principio generale, secondo cui i singoli non possono avvalersi fraudolentemente o abusivamente delle norme del diritto dell'Unione, dev'essere interpretato nel senso che, a fronte di pratiche fraudolente o abusive, le autorità ed i giudici nazionali devono negare al contribuente il beneficio dell'esenzione dalla ritenuta alla fonte sugli utili distribuiti da una controllata alla propria società madre, di cui all'articolo 5 della Direttiva medesima, anche in assenza di disposizioni del diritto nazionale o convenzionali che ne prevedano il diniego. La Corte di giustizia, nelle sentenze citate, si è anche fatta carico di indicare una serie di indizi dai quali presumere la sussistenza di un abuso. Ha affermato che può essere considerata costruzione artificiosa quella posta in essere per motivi privi di sostanza economica e caratterizzati da una struttura puramente formale volta al conseguimento di un vantaggio fiscale e che ciò si verifica, in particolare, quando, grazie ad un'entità interposta, viene evitato il versamento di imposte sui dividendi. Ha precisato che costituisce indizio dell'esistenza di una tale costruzione il fatto che i dividendi vengano ritrasferiti, integralmente o quasi, ed entro un lasso di tempo molto breve, ad entità non rispondenti ai requisiti d'applicazione della Direttiva. Ha aggiunto che non rispondono ai requisiti d'applicazione della Direttiva entità con residenza fiscale situata al di fuori dell'Unione; che, parimenti, la natura artificiosa può risultare dalla circostanza che il gruppo societario sia strutturato in modo tale che la società percettrice dei dividendi debba ritrasferirli ad una terza società, non rispondente ai requisiti d'applicazione della Direttiva, con la conseguenza che essa realizza unicamente un utile imponibile insignificante, agendo da società interposta al fine di consentire il flusso finanziario dalla società debitrice verso l'entità effettiva beneficiaria delle somme versate; che la circostanza che una società agisca come società interposta può essere accertata quando l'unica attività della medesima sia costituita dal percepimento dei dividendi e dal loro successivo trasferimento al beneficiario effettivo o ad altre società interposte. Secondo la Corte di giustizia l'assenza di un'effettiva attività economica dev'essere dedotta da un'analisi complessiva relativa alla gestione della società, al suo bilancio d'esercizio, alla struttura dei suoi costi ed ai costi realmente sostenuti, al personale impiegato nonché ai locali ad alle attrezzature di cui dispone. Ancora, secondo la Corte, possono costituire indizio di una costruzione artificiosa la sussistenza di contratti tra le società interessate generatori di flussi finanziari infragruppo; le modalità di finanziamento delle operazioni; la valutazione dei fondi propri delle società intermediarie; l'assenza, nelle società interposte, del potere di disporre economicamente dei dividendi percepiti. A tal riguardo, sono idonei a costituire indizi di tal genere, non solo obblighi contrattuali o legali, per la società madre percettrice dei dividendi, di ritrasferirli a terzi, ma anche il fatto che la società medesima, pur in assenza di un obbligo contrattuale o legale di tal genere, non disponga del diritto di utilizzare detti dividendi e di goderne. La Corte, infine, ha precisato che tali indizi possono esser avvalorati da coincidenze o da contiguità temporali. Concludendo, può affermarsi che nella giurisprudenza unionale, laddove si controverta in merito alla legittima fruizione dei benefici della Direttiva madre-figlia, una volta affermato che il divieto di abuso o del diritto è un principio generale immanente, non è necessario importare dalle convenzioni o dalla Direttiva Interessi-Royalties la clausola del beneficiario effettivo in funzione antielusiva. L'ordinamento interno è in linea con quanto previsto a livello unionale. L'art. 27-bis, comma 5, d.P.R. n. 600/1973, prevedeva, nella sua formulazione vigente fino al 1° gennaio 2016, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, una speciale clausola anti-abuso, secondo cui l'esenzione da ritenuta sui dividendi distribuiti da società «figlie» a società «madri» comunitarie, controllate a loro volta da società extra UE, era subordinata alla condizione che tale ultima società (extra-UE) dimostrasse di non detenere la partecipazione allo scopo esclusivo o principale di beneficiare del regime in esame. L'onere della prova, pertanto, era posto a carico del contribuente e la norma escludeva automaticamente l'esenzione da ritenuta laddove i dividendi distribuiti fossero andati a beneficio di una società madre comunitaria controllata da soggetti residenti in Paesi extra UE. L'art. 27-bis, comma 5, cit. è stato successivamente sostituito dall'art. 26, comma 2, lett. b) legge 7 luglio 2016 n. 122 (legge europea 2015 - 2016) con un mero rinvio alla disposizione antielusiva generale di cui all'art. 10-bis legge 27 luglio 2000, n. 212. Detta ultima norma, quindi, è da intendersi, all'attualità, quale univoco riferimento normativo per disconoscere l'esenzione della ritenuta su dividendi distribuiti a società figlie UE. Va precisato, infatti, che l'art. 26 della legge n. 122/2016 reca le disposizioni di attuazione della direttiva 2014/86/UE, e della direttiva 2015/121/UE, concernenti il regime fiscale comune, che, a propria volta, hanno modificato la direttiva 2011/96/UE. La normativa interna di recepimento della disciplina unionale va letta alla luce dei chiarimenti resi dalla Corte di giustizia con le già citate sentenze danesi e, in particolare, con quella in tema di dividendi o madre-figlia. Di conseguenza, il requisito, così detto, del beneficiario effettivo mantiene la sua rilevanza nell'applicazione della disciplina più favorevole, se pure come elemento di una più ampia fattispecie elusiva. Ne consegue l'enunciazione del seguente principio di diritto: «In tema di dividendi madre-figlia, in ragione del disposto di cui all'art. 27-bis, comma 5, d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600 - sia nella versione precedente alle modifiche di cui all'art. 26, comma 2, lett. b) legge 7 luglio 2016, n. 122 sia nella versione successiva - la circostanza che il soggetto che reclama i benefici ivi previsti non ne sia «beneficiario effettivo» è elemento da valutarsi per la ricostruzione della fattispecie in termini di pratica elusiva, quale segnale di una struttura posta in essere in maniera formale ed artificiosa per usufruire indebitamente dei benefici riservati alle società con sede nell'Unione».

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