Esternalizzazione manodopera: gli strumenti a disposizione del datore

Nell’ambito del diritto di libertà di impresa sancito dall’art. 41 Cost., l’imprenditore può legittimamente decidere se gestire una parte della propria attività lavorativa mediante una esternalizzazione del lavoro o dei lavoratori. Si tratta di una scelta organizzativa e produttiva che comporta l’opzione di strumenti completamente diversi a seconda che l’esternalizzazione riguardi la gestione del personale (somministrazione e distacco) ovvero si tratti di esternalizzazione di un’opera o servizio (appalto). Poiché tutte le tipologie contrattuali evidenziate prevedono l’impiego di lavoratori, molto spesso la linea di demarcazione tra i tre strumenti, nati e disciplinati per fini diversi, è labile e una eventuale gestione “distorta” e in violazione della norma comporta l’applicazione di sanzioni particolarmente onerose. Ma quali sono le principali distinzioni tra i tre istituti? Quali devono essere i punti di attenzione nella gestione dei lavoratori e quali gli interessi legittimi che supportano la scelta di un istituto contrattuale rispetto all’altro? Contratto di appalto L’appalto rappresenta un contratto di natura commerciale, regolato dal Codice civile nel Libro IV (delle obbligazioni), titolo III (dei singoli contratti). Prevede, infatti, l’art. 1655, c.c., che “L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro cui si obbliga l'altra parte”. Pertanto, con il contratto di appalto, un’azienda decide di esternalizzare, in tutto o in parte, la propria attività lavorativa, delegando l’esecuzione di un’opera o di servizio a un soggetto esterno, che, a sua volta, nell’esecuzione dell’oggetto del contratto impiegherà e gestirà mezzi, strumenti e attrezzatture nonché l’eventuale personale necessario. Contratto di somministrazione Ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. n. 81/2015, il contratto di somministrazione di lavoro è il contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un'agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del D.Lgs. n. 276/2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell'interesse e sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore. Con la somministrazione, l’utilizzatore si rivolge al mercato esterno affinché un soggetto, abilitato dalla legge, invii uno o più lavoratori da lui assunti, al fine di inserirli nella propria organizzazione e assoggettando gli stessi al potere direttivo e organizzativo. Distacco di personale Ai sensi dell'art. 30, D.Lgs. n. 276/2003 - che per la prima volta ha dettato un'esplicita ed organica disciplina dell'istituto - il distacco costituisce quella fattispecie in cui "un datore di lavoro per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa". Il distacco di personale si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa. Per mezzo del distacco, un datore di lavoro pone a disposizione di un diverso soggetto la prestazione di un proprio lavoratore subordinato, “spogliandosi” di una parte dei propri poteri e trasferendo gli stessi in capo a un altro soggetto (distaccatario) che utilizzerà la prestazione del lavoratore (distaccato). L’art. 30 prefigura due presupposti di liceità al fine della validità del distacco: l’interesse organizzativo del distaccante e la temporaneità. È da tener presente che la prassi amministrativa consolidatasi nel tempo ne ha, di fatto, aggiunto un terzo ovvero lo svolgimento di una determinata attività da parte del lavoratore distaccato. Per quanto riguarda l’interesse, il Ministero del Lavoro, con la circ. n. 28/2005, ha chiarito che: - non occorre che si tratti di un interesse speciale o importante, potendo essere sufficiente anche un interesse organizzativo; - l’interesse non deve coincidere con l’interesse alla mera somministrazione di lavoro; - tale interesse al distacco deve sussistere per tutto il periodo del distacco. Corretta gestione del personale nei tre contratti Nel corso degli anni, le norme relative a questi tre istituti e in special modo quella dell’appalto e della somministrazione, si sono “incrociate” in particolare per quanto riguarda gli aspetti lavoristici e le tutele previste per i lavoratori. In particolare, l’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003 ha definito la distinzione del contratto di appalto con la somministrazione: il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'art. 1655 del Codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa. Organizzazione dei mezzi e rischio di impresa ma soprattutto esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati sono pertanto gli elementi fondamentali che distinguono la somministrazione dall’appalto e che la cui presenza o viceversa assenza rendono legittimo o meno l’appalto. Per quanto riguarda, invece, il distacco, questo non realizza alcuna novazione soggettiva: il titolare del rapporto di lavoro rimane il soggetto distaccante, al quale fanno capo gli obblighi retributivi, contributivi e assicurativi, nonché quelli legati alle dichiarazioni fiscali. Il datore distaccante rimane responsabile, per tutta la durata del distacco, del trattamento economico e normativo (si applica il CCNL del distaccante) a favore del lavoratore distaccato (art. 30, D.Lgs. n. 276/2003): quindi, ferie, permessi, scatti, progressioni di carriera, ecc., restano a carico e a cura del datore di lavoro titolare del rapporto, che mantiene il dovere di vigilare sulla corretta esecuzione del contratto instaurato con il dipendente che presti la propria opera a favore di un terzo in un luogo non coincidente con la sede dell'impresa. Poteri del distaccatario e del distaccante Distaccatario Distaccante Poteri funzionali all'inserimento del lavoratore distaccato nella propria struttura aziendale, per cui anche: - il potere direttivo (per effetto di una delega del distaccante); - il potere disciplinare (sovente può accadere che il distaccatario eserciti tale potere in chiave meramente esecutiva della volontà del distaccante). - Potere direttivo e di modifica del rapporto. - Potere disciplinare, che si esercita sulla base delle informazioni fornite dal distaccante e può essere delegato a quest’ultimo. - Potere di modificare o chiudere il distacco. - Potere di gestione delle ferie. - Potere di recesso. Tabella di comparazione Elemento Appalto Somministrazione Distacco Oggetto del contratto Realizzazione opera o servizio Fornitura di personale Interesse del distaccante affinché un proprio lavoratore presti attività lavorativa presso altro soggetto Interesse del datore di lavoro Economico Economico Diverso da quello economico Titolarità giuridica del rapporto di lavoro Appaltatore Somministratore Distaccante Responsabilità adempimenti fiscali e previdenziali Appaltatore Somministratore Distaccante Contratto collettivo applicato al rapporto di lavoro Appaltatore Somministratore + utilizzatore Distaccante Modalità di svolgimento della prestazione Organizzazione e rischio d’impresa esclusivamente sull’appaltatore Messa a disposizione del personale somministrato a favore dell’utilizzatore Interesse e temporaneità del distaccante Quantum Corrispettivo Rimborso del costo del personale + feel commerciale per agenzia Eventuale rimborso del puro costo del lavoro sostenuto dal distaccante Potere direttivo e organizzativo Appaltatore Utilizzatore Distaccatario Potere disciplinare Appaltatore In concordo tra utilizzatore e somministratore Distaccante Gestione del rapporto Appaltatore gestisce e organizza la prestazione lavorativa L’utilizzatore gestisce e organizza i dipendenti come fossero propri Il distaccante gestisce e organizza il lavoratore distaccato come se fosse proprio

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