Appalti sotto soglia: affidamento anche con procedure ordinarie

La disciplina degli appalti pubblici sotto soglia non vieta alle stazioni appaltanti di avvalersi delle procedure ordinarie ma è semplicemente una normativa che può utilizzare procedure in deroga, caratterizzate da una maggiore speditezza ed agilità operativa in considerazione dei valori a base di gara che la normativa UE ritiene potenzialmente non incidenti sul mercato concorrenziale comunitario. Quali norme e attività del vecchio Codice degli appalti restano in vigore fino a fine 2023 Il nuovo codice appalti (D.Lgs. n. 36/2023) è entrato in vigore dal 1° aprile 2023, ma le sue disposizioni hanno acquistato efficacia dal 1° luglio 2023. È previsto, tuttavia, un periodo transitorio fino al 31 dicembre 2023, con estensione della vigenza di alcune disposizioni del vecchio codice (D.Lgs. n. 50/2016), del D.L. n. 76/2020 (Semplificazioni) e del D.L. n. 77/2021 (Semplificazioni bis). Il nuovo codice appalti prevede uno specifico periodo transitorio fino alla fine dell’anno, in cui si vedranno coesistere diverse norme: come stabilito dall’art. 226, dal primo luglio 2023 sono diventate efficaci le disposizioni del nuovo testo, il D.Lgs. n. 50/2016 continua ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. Nello specifico, restano in vigore fino al 31 dicembre 2023 i seguenti articoli del D.Lgs. n. 50/2016: - art. 70 - avvisi di pre-informazione; - art. 72 - redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi; - art. 73 - pubblicazione a livello nazionale (compreso il decreto MIT, attuativo dell’art.73); - art. 127, comma 2 - pubblicità e avviso periodico indicativo; - art. 129, comma 4 - bandi di gara e avvisi relativi agli appalti aggiudicati. Fino al 31 dicembre 2023 continuano le pubblicazioni sulla piattaforma del servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di cui all’allegato “B” al DLgs n. 33/2013. Le disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016 saranno applicate in via transitoria fino al 31.12.2023 per lo svolgimento di specifiche attività, contenute nei seguenti articoli: - art. 21, comma 7- programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici; - art. 29 - principi in materia di trasparenza; - art. 40 - obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione; - art. 41 comma 2-bis - misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza; - art. 44 - digitalizzazione delle procedure; - art. 52 - regole applicabili alle comunicazioni; - art. 53 - accesso agli atti e riservatezza; - art. 58 - procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione; - art. 74 - disponibilità elettronica dei documenti di gara; - art. 81 - documentazione di gara; - art. 85 - documento di gara unico europeo; - art. 105, comma 7 - subappalto (deposito del contratto di subappalto presso la SA da parte dell’affidatario); - art. 111, comma 2-bis - controllo tecnico, contabile e amministrativo (metodologie e strumentazioni elettroniche per collegamento a banca dati ANAC); - articolo 213, commi 8, 9 e 10 - autorità Nazionale Anticorruzione (Gestione da parte dell’ANAC della banca dati Nazionale dei Contratti Pubblici); - articolo 214, comma 6 - ministero delle infrastrutture e dei trasporti e struttura tecnica di missione (abilitazione da parte del MIT di commissari straordinari nel caso di inadempienza dei soggetti competenti). Le attività interessate sono: 1) redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; 2) trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a); 3) accesso alla documentazione di gara; 4) presentazione del documento di gara unico europeo; 5) presentazione delle offerte; 6) apertura e la conservazione del fascicolo di gara; 7) controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie. Quali sono le due diverse interpretazioni sull’affidamento degli appalti sotto soglia Per gli appalti sotto soglia due linee di pensiero si contrappongono: - la possibilità che anche nel sotto soglia si applichino le procedure ordinarie; - nel sotto soglia non sia in alcun modo possibile utilizzare procedure diverse da quelle “in deroga” ivi previste, tanto da affermare ulteriormente la sussistenza di un divieto implicito ad applicare le procedure ordinarie, che risulterebbero quindi illegittime. La differenza sostanziale tra le due posizioni sta esattamente nella loro dimensione. La prima non mette in alcun modo la legittimità di applicare le particolari previsioni derogatorie per gli affidamenti sotto soglia; la seconda, invece, assume evidenti elementi di radicalità e assolutezza, i quali costituiscono il punto (non l’unico) di maggiore debolezza. La seconda tesi enfatizzando la posizione interpretativa espressa giunge ad un esito interpretativo parossistico: immaginare che un sistema derogatorio sia obbligatorio e posto a vietare l’applicazione di quello ordinario, per altro dando luogo ad una sorta di vincolo ad utilizzare sistemi di affidamento meno sensibili alla tutela della concorrenza e trasparenza, si pone in chiarissimo contrasto con una lettura costituzionalmente orientata e con le indicazioni del Trattato UE e delle direttive appalti. Quali sono i chiarimenti del Ministero sugli appalti sotto soglia Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con circolare 20 novembre 2023 n. 298 (GU Serie Generale n. 274 del 23-11-2023) fornisce chiarimenti interpretativi in merito alla possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie e, in particolare, in merito alla portata normativa delle disposizioni di cui all’art. 50 del D.Lgs. n. 36/2023 che disciplinano le procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie definite dall’art. 14 del medesimo decreto. L’art. 50, comma 1 prevede che le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavor idi importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro; d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro; e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizie forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14”. Nella sostanza, il nuovo Codice dei contratti pubblici ha inteso individuare soglie di affidamenti al di sotto delle quali possono essere utilizzate procedure ritenute idonee a soddisfare le esigenze di celerità e semplificazione nella selezione dell’operatore economico, fermi restando i principi fondamentali del Codice: al contempo, viene fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Viene ribadito che le disposizioni contenute nell’articolo 50 del Codice vanno interpretate e applicate nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla Direttiva 2014/24/UE.

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