I criteri per determinare la titolarità effettiva

Entro il giorno 11 dicembre 2023 tutte le società di capitali dovranno comunicare attraverso una apposita procedura telematica al nuovo Registro dei titolari effettivi, istituito presso il Registro delle Imprese tenuto dalle Camere di Commercio Industria Agricoltura Artigianato, i loro titolari effettivi. Criteri per determinare la titolarità effettiva Nel caso delle società di capitali, i criteri per la determinazione della titolarità effettiva sono i seguenti: assetto proprietario: - proprietà diretta: costituisce indicazione di proprietà diretta la titolarità di una partecipazione superiore al 25% del capitale del cliente, detenuta da una persona fisica; - proprietà indiretta: costituisce indicazione di proprietà indiretta la titolarità di una percentuale di partecipazioni superiore al 25% del capitale del cliente, posseduto per il tramite di società controllate, fiduciarie o per interposta persona; criterio del controllo: nelle ipotesi in cui l'esame dell'assetto proprietario non consenta l’univoca individuazione della persona fisica o le persone fisiche cui è attribuibile la proprietà diretta o indiretta della società, il titolare effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile il controllo in forza: - della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria; - di voti sufficienti ad esercitare un'influenza dominante in assemblea ordinaria; - di particolari vincoli contrattuali che consentano di esercitare un'influenza dominante; criterio residuale: qualora l'applicazione dei criteri precedenti non consenta l’individuazione univoca di uno o più titolari effettivi, il titolare effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche titolari di poteri di rappresentanza legale, amministrazioneo direzione della società cliente. I criteri di individuazione della titolarità effettiva devono essere applicati in forma “scalare”; non è ammessa l’adozione, contemporanea, di più criteri. Alcune criticità emergono nel caso in cui si applichi il criterio residuale in caso di catene societarie. Le indicazioni generali Nelle Linee Guida del CNDCEC del 2021 è indicato (pag. 48) che: “Nel caso di società in cui non è individuabile un controllo diretto dei soci, il/i titolare/i effettivo/i è/sono individuabile/i nei componenti del CdA che conformemente al proprio assetto organizzativo o statutario, sono dotati di poteri di rappresentanza legale, amministrazione o direzione. Qualora tale situazione si configuri sia nella controllata che nella controllante, si ritiene che il titolare effettivo coincida con il legale (legali) rappresentante (rappresentanti) della controllata. Ciò salvo situazioni in cui il cliente/l’esecutore non evidenzi la particolare soggezione della controllata alle decisioni della controllante, nel qual caso potrebbero risultare titolari effettivi i componenti del cda della controllante dotati di poteri di rappresentanza legale, amministrazione o direzione, conformemente al proprio assetto organizzativo o statutario”. Nello Studio 1_2023 B del CNN, a p. 35, è indicato che: “La formulazione attuale dell’art. 20 comma 5, che valorizza il ruolo di tali criteri con riferimento ai titolari di poteri di amministrazione, rappresentanza e direzione “della società o del cliente comunque diverso dalla persona fisica” lascerebbe propendere per la corretta individuazione del titolare effettivo in chi quel ruolo rivesta nella società cliente (e non nelle società a monte della catena di controllo), ma anche in tal caso l’invito alla cautela è d’obbligo in attesa di chiarimenti ulteriori”. Nella FAQ n. 6 del 9 settembre 2023 della CCIAA di Bologna è invece affermato che, nel caso in cui una società italiana è posseduta al 100% da una società straniera nella cui compagine sociale tutti i soci hanno una partecipazione sotto-soglia (non superiore quindi al 25%), “si devono sempre applicare le regole generali […] Qualora si utilizzi il criterio residuale, devono essere indicati come titolari effettivi coloro che ricoprono il ruolo indicato nella società italiana partecipata (es. l'amministratore unico di quest'ultima) non coloro che li rivestono nella società straniera-socia”. Nelle FAQ della Banca d’Italia, elaborate in collaborazione col MEF, si può leggere che: “Nelle ipotesi in cui i criteri della proprietà e del controllo di cui all’articolo 20, commi 2 e 3, del d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231 non consentano di individuare univocamente il titolare effettivo di una società posta al vertice di una catena partecipativa, occorre individuare come titolare effettivo, ai sensi del comma 5 del medesimo articolo 20, la persona fisica o le persone fisiche alle quali spettano poteri di rappresentanza legale, amministrazione o direzione della società cliente”. Nelle Note e studi n. 8/2023, l’Assonime, al punto 2.10, ribadisce che “nel Caso Assonime n. 1/2023 avevamo espresso l’opinione secondo cui le persone fisiche da indicare come titolare effettivo siano da ricercare nei titolari dei poteri di gestione della società cliente. Sono, infatti, queste le persone che usualmente hanno il potere di adottare atti vincolanti. Pertanto, se il cliente coincide con un’impresa figlia del gruppo le figure organizzative da indicare come titolare effettivo sono da ricercare non nella società madre, ma nei titolari dei poteri di gestione della società cliente”. Quindi, in sintesi, sembrerebbe potersi concludere che in caso di catena societaria in cui è necessario applicare il criterio residuale per l’identificazione del titolare effettivo per ciascuna società (sia controllata sia controllante), esso deve essere applicato in relazione alla controllata. Queste impostazioni devono poi essere messe alla prova in caso particolari, quali quello delle società a partecipazione pubblica. Il caso delle società a partecipazione pubblica Nelle Linee Guida del CNDCEC del febbraio 2021 (pag. 48), è affermato, trattando di alcuni casi particolari di individuazione del titolare effettivo, che: “7) Società partecipata (o controllata) da pubbliche amministrazioni. Nel caso di società controllate o partecipate per oltre il 25% da pubbliche amministrazioni, di cui all’art. 1, co. 2, del D.Lgs. 165/2001 o da loro controllate ai sensi dell’art. 2359 c.c., risulterà titolare effettivo (o risulteranno titolari effettivi) il soggetto (o i soggetti) che ha (hanno) la rappresentanza dell’ente pubblico. Ne deriva che se una società pubblica è partecipata da due comuni saranno titolari effettivi i sindaci dei comuni. Nel caso di società controllate partecipate dalla provincia o dalla regione o dalla comunità montana, titolari effettivi risulteranno i presidenti degli enti controllanti (o partecipanti) la società a valle. Ovviamente nulla impedirà nelle società “miste” (società a partecipazione mista pubblico-privata) che possano coesistere titolari effettivi privati e rappresentanti di enti pubblici. 8) Società controllate (o partecipate) dallo Stato. Qualora lo Stato partecipi per oltre il 25% i diritti del socio pubblico sono esercitati dal MEF [Vd. art. 9, co. 1, del D.Lgs. n. 175/2016 (Testo unico delle società a partecipazione pubblica)]. Ne consegue che, salvo situazioni particolari, per la quota pubblica risulterà titolare effettivo il Ministro dell’economia e delle finanze; salvo ipotesi in cui sia ipotizzabile una cogestione, il titolare della partecipazione sarà il Ministro pro-tempore del MEF”. Nello studio 1-2023/B del CNN, a pag. 41, è affermato che, nel caso dell’individuazione del titolare effettivo di un ente pubblico “per individuare il titolare effettivo - come per le società a capitale diffuso, o le associazioni o le cooperative - si tornerebbe al criterio residuale dell’art. 20 comma 5 in base al quale esso coinciderebbe con il soggetto dotato di poteri di rappresentanza o di amministrazione dell’ente pubblico. Il medesimo ragionamento andrebbe fatto per le società a partecipazione pubblica, laddove siano esclusivamente partecipate da enti pubblici o la partecipazione privata non superi la soglia del 25%; in caso contrario si applicheranno gli ordinari criteri per l'individuazione del titolare effettivo delle società di cui ai paragrafi precedenti”. Sembrerebbe, pertanto che per il Notariato, nel caso di società partecipata pubblica, con partecipazioni dell’ente pubblico sopra la soglia del 25%, in linea con quanto affermato dal CNDCEC, titolare effettivo sia il rappresentante dell’ente pubblico partecipante. Nella FAQ n. 11, anche la CCIAA di Bologna si pone sulla stessa linea del CNDCEC: “Nel caso di una società che ha come unico socio un ente pubblico (es. Comune) chi è il titolare effettivo? Sul punto è comunque opportuna una conferma da parte dei Ministeri competenti {MEF e/o MIMIT). Se un'impresa-persona giuridica è partecipata al 100% da un ente locale (Comune) il titolare effettivo va individuato, secondo alcune interpretazioni (v. le apposite linee Guida sulle verifiche antiriciclaggio approvate dal CNDCEC, il 22 maggio 2019) nel legale rappresentante dell'Ente locale: se si tratta di amministrazione comunale, il titolare effettivo andrebbe quindi individuato nel sindaco del Comune (con codice-requisito 'TPI')”. Per le società a partecipazione pubblica la Banca d’Italia, invece, non si esprime direttamente. Se ne potrebbe concludere che anche per le società a partecipazione pubblica debbano essere applicate le stesse regole da applicare per le catene societarie private. L’Assonime, nelle Note e studi n. 8/2023, al punto 4.1, dichiara esplicitamente l’interpretazione nell’ipotesi in cui l’ente pubblico partecipi oltre il 25% al capitale della società partecipata cliente: “In questo caso, pertanto, non è possibile risalire ad una o più persone fisiche proprietari o controllanti che possono essere considerate beneficiari sostanziali delle operazioni economiche poste in essere della società e l’unico criterio che sembra applicabile è quello residuale dell’organo amministrativo o direttivo della società partecipata”. Secondo l’Assonime e la Banca d’Italia, apparentemente, quindi, nonostante l’ente pubblico o lo Stato partecipi oltre la soglia del 25% nella società, il criterio residuale dovrebbe essere applicato in capo alla società partecipata, mentre per il CNDCEC, il CNN e la CCIAA di Bologna, se l’ente pubblico partecipa oltre il 25% nella società partecipata, il titolare effettivo dovrebbe essere il rappresentante dell’ente pubblico partecipante. Conclusioni (provvisorie) Sembrerebbe possibile affermare che, in caso di catene societarie in ambito privato, per individuare il titolare effettivo, qualora sia necessario applicare il criterio residuale, il titolare effettivo sia il rappresentante della società cliente. Diversamente, in ambito pubblico, per individuare il titolare effettivo sembrerebbe che si debba procedere in questa maniera: - individuare, se esistenti, le partecipazioni superiori al 25% del capitale sociale della società partecipata pubblica detenute dall’ente partecipante; - risalire alla persona fisica titolare effettivo della società socia partecipante applicando il criterio residuale in capo all’ente partecipante, ossia risalire al rappresentante dell’ente partecipante. Nel caso in cui nella società partecipata pubblica non sia possibile individuare, invece, partecipazioni di enti pubblici superiori al 25%, e, al contempo non sia possibile individuare un titolare effettivo nelle società partecipanti se non con il criterio residuale, quest’ultimo deve essere applicato in relazione alla società partecipata pubblica e designare come titolare effettivo il rappresentante di quest’ultima. Tale impostazione sembrerebbe non essere condivisa né da Assonime né, apparentemente, dalla Banca d’Italia, secondo le quali, aderendo maggiormente al dettato della norma di cui al comma 5 dell’art. 21, D.Lgs. n. 231/2007, il criterio residuale deve essere sempre applicato in rapporto alla partecipata, indipendentemente dalla misura della partecipazione della partecipante, anche nel caso di società a partecipazione pubblica. Alcune considerazioni Da dove derivano tutte queste difficoltà nell’applicazione della normativa sull’individuazione del titolare effettivo? Sembrerebbe di poter individuare delle incongruenze tra la scopo della normativa, ossia quello di individuare una persona fisica a scopo di antiriciclaggio del denaro sporco (reato punito con la reclusione da 4 a 12 anni e la multa da euro 5.000,00 a euro 25.000,00) con l’applicazione dei criteri individuati dall’art. 20, D.Lgs. n. 231/2007. In sintesi, l’applicazione del criterio residuale così come previsto nel comma 5 dell’art. 20, D.Lgs. n. 231/2007, applicato letteralmente, così come indicato da Assonime e dalla Banca d’Italia, ma anche come è possibile ricostruire dalle indicazioni delle altre istituzioni, quali il CNDCEC o il CNN, induce a nominare titolare effettivo una persona fisica (il rappresentante della società partecipata o partecipante) che non è “la persona fisica o le persone fisiche, diverse dal cliente, nell'interesse della quale o delle quali, in ultima istanza, il rapporto continuativo è istaurato, la prestazione professionale è resa o l'operazione è eseguita” (art. 1, lettera pp, D.Lgs. n. 231/2007).

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