Imprese non in regola con i pagamenti: scatta l'esclusione dall'appalto

Il 19 aprile 2019 è entrato in vigore il decreto Sblocca cantieri (D.L. n. 32/2019). L’art. 1 del decreto apporta diverse modifiche al D.Lgs. n. 50/2016, titolato Codice dei contratti pubblici, disciplinante i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti. Tra le modifiche si registra, all’art. 1, comma 1, lett. n) sub 4), la sostituzione all’art. 80, rubricato “Motivi di esclusione”, dell’ultimo periodo del comma 4. Quadro normativo In particolare, viene modificata la previsione per la quale un operatore economico possa essere escluso dalla partecipazione ad una procedura d'appalto o di concessione quando la stazione appaltante possa dimostrarne la violazione degli obblighi attinenti al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali oggi non definitivamente accertati. La novella trova applicazione (art. 1, comma 3) per le "procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data" del 19 aprile. Si lega, nell'esecuzione di appalti pubblici e di concessioni, al rispetto degli obblighi in materia sociale e del lavoro nonché dei contratti collettivi. In esse è, naturalmente, incluso il rispetto delle disposizioni prevenzionali la cui violazione fa scattare l’esclusione prevista dal 5° comma dello stesso art. 80 sul quale è intervenuto il DL Semplificazioni (convertito dalla legge n. 12/2019). Per il provvedimento in esame sono oggetto di esclusione le gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale che ostano al “regolare” rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), ex-D.M. 30 gennaio 2015 ovvero alle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Il chiaro riferimento al DURC stride, in prima battuta, con la previsione dell’odierno “non definitivamente accertati”. Sussiste la regolarità, per il rilascio del DURC, la presenza di uno scostamento non grave individuato (art. 3, co. 3, DM del 2015) in un importo pari o inferiore ad euro 150,00 comprensivi di eventuali accessori di legge. Sussiste pure la regolarità in presenza di rateizzazioni amministrative concesse dall’Agente di Riscossione o dagli istituti ovvero per crediti in fase amministrativa in pendenza di contenzioso amministrativo o giudiziario sino, per il primo, alla decisione che respinge il ricorso e, per il secondo, sino al passaggio in giudicato della sentenza. La norma in esame prevede che non si incorre nella esclusione qualora si sia (naturalmente) estinto il debito ovvero si sia ottemperato impegnandosi in modo vincolante a pagare il debito. Per tale previsione rilevano gli arresti del Consiglio di Stato sulla possibile rateazione (Sent. 12 febbraio 2018, n. 856 ripresa e confermata dalla Sent. 18 marzo 2019 n. 1753) sancendo il principio per il quale la regolarità sussiste “pure in presenza di una violazione accertata, solo se l'istanza di rateizzazione sia stata presentata dal concorrente e sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, o della presentazione dell'offerta”. L’Autorità Nazionale Anticorruzione (delibera 24 luglio 2018, n. 709) e i giudici di Palazzo Spada (Sent. 8 aprile 2019 n. 2279) hanno riconosciuto non sussistere motivi di esclusione in ipotesi di presentazione dell’istanza per la “definizione agevolata”. La modifica apportata dal decreto Sblocca cantieri prevede, però, la possibile esclusione per debiti potenziali, oggetto possibile di contenzioso, e quindi in assenza di una definitiva decisione giudiziaria o amministrativa ponendosi in netto contrasto con il dettato costituzionale di tutela giurisdizionale dei diritti e con lo Statuto dei Diritti del Contribuente (come ha evidenziato l’AIDC) che trova applicazione “anche nelle ipotesi di attività ispettive o di controllo effettuate dagli enti di previdenza e assistenza obbligatoria” (art. 7, D.L. n. 70/2011). Ciò anche per la circostanza, contenuta nello stesso comma 4, che individua nelle violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. L’introdotta previsione di esclusione sembra poi porsi non in linea con le direttive UEcui si ritiene aderire giacché queste indicano che l’esclusione possa disporsi qualora non si sia in regola con i pagamenti di imposte e contributi dovuti a seguito di una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante. Manca all’appello il criterio quantitativo di significatività del debito voluta dall’UE. Procedura di infrazione La modifica in esame nasce dalla procedura avviata dalla Commissione europea con lettera del 24 gennaio 2019, avente ad oggetto “Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273”, la quale rileva la non conformità dell’art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dal D.Lgs. n. 56/2017, con l’articolo 38, paragrafo 5, secondo comma, della direttiva 2014/23/UE (sull’aggiudicazione dei contratti di concessione) e l’articolo 57, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE (sugli appalti pubblici). L’art. 80 della direttiva 2014/25/UE (settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali) prevede che “Le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici … possono includere i motivi di esclusione di cui all’articolo 57 della direttiva 2014/24/UE alle condizioni stabilite in detto articolo”. Per quanto in esame la Commissione rileva la violazione dell’ordinamento italiano rispetto alle citate direttive in quanto non consente di escludere un operatore economico che ha violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora tale violazione – pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo – possa essere comunque adeguatamente dimostrata dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore. In sostanza la novella intende risolvere la contestazione di Bruxelles, come esplicitamente indicato nella relazione che accompagna il DDL di conversione (in atto al Senato, AS 1248) sollevando le non poche problematiche prima esposte. Dibattito parlamentare Il provvedimento di conversione è in trattazione alle Commissioni riunite Lavori pubblici e Ambiente del Senato, ove è calendarizzato per l’esame dell’Aula per il 28 maggio 2019. Tra gli emendamenti presentati si rilevano, sull’argomento, la soppressione delle parole “non definitivamente accertati” ovvero l’individuazione di un limite di irregolarità, per aderire all’identificazione sintomatica del debito, “di importo superiore a 150 mila euro”. Dalle audizioni parlamentari emergono le critiche al provvedimento con proposte modificative volte, tra altre, ad individuare una soglia di gravità delle violazioni nel “dieci per cento del valore del contratto di appalto e di concessione e, comunque, non inferiore a cinquantamila euro, al fine di evitare esclusioni sproporzionate ed irragionevoli, anche in ragione del valore complessivo dell’appalto” (Confindustria), soglia elevabile (per l’ANCE) in misura superiore pari a euro 150,000,00 con osservazioni, degne di nota, legate alle irregolarità contributive legate al DURC.

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