Commercialisti: ruolo di socio di maggioranza incompatibile con la professione

Il ruolo di socio di maggioranza rivestito dal commercialista nella società fa scattare l’incompatibilità con la professione ai fini previdenziali. La qualità rivela, infatti, un interesse tangibile e tutt’altro che remoto alle vicende della compagine. Mentre l’incarico di amministratore è compatibile solo se svolto nell’interesse del terzo che lo ha conferito. Lo ha chiarito la Corte di Cassazione con l'ordinanza n. 26346 del 12 settembre 2023. L'art. 3, primo comma, del d.P.R. n. 1067/1953 - ratione temporis applicabile al caso di specie - così disponeva: «L'esercizio della professione di dottore commercialista è incompatibile con l'esercizio della professione di notaio, con l'esercizio del commercio in nome proprio o in nome altrui, con la qualità di ministro di qualunque culto, di giornalista professionista, di mediatore, di agente di cambio, di ricevitore del lotto, di appaltatore di servizio pubblico, di esattore di pubblici tributi e di incaricato di gestioni esattoriali». L'art. 4 del d.lgs. n. 139/2005, nell'attuazione della delega conferita con legge n. 34/2005, ai commi 1 e 2 così regola la materia delle incompatibilità: «1. L'esercizio della professione di dottore commercialista ed esperto contabile è incompatibile con l'esercizio, anche non prevalente, né abituale: a) della professione di notaio; b) della professione di giornalista professionista; c) dell'attività di impresa, in nome proprio o altrui e, per proprio conto, di produzione di beni o servizi, intermediaria nella circolazione di beni o servizi, tra cui ogni tipologia di mediatore, di trasporto o spedizione, bancarie, assicurative o agricole, ovvero ausiliarie delle precedenti; d) dell'attività di appaltatore di servizio pubblico, concessionario della riscossione di tributi; e) dell'attività di promotore finanziario. 2. L'incompatibilità è esclusa qualora l'attività, svolta per conto proprio, è diretta alla gestione patrimoniale, ad attività di mero godimento o conservative, nonché in presenza di società di servizi strumentali o ausiliari all'esercizio della professione, ovvero qualora il professionista riveste la carica di amministratore sulla base di uno specifico incarico professionale e per il perseguimento dell'interesse di colui che conferisce l'incarico». Orbene, l'art. 3, primo comma, del d.P.R. n. 1067/1953 vietava l'esercizio del commercio, sia in nome proprio che in nome altrui, e il divieto è ad ampio spettro, come si può desumere anche dall'assenza di eccezioni o di deroghe. Oggi, l'art. 4 del d.lgs. n. 139/2005, al comma 1, lettera c), vieta l'attività d'impresa in nome proprio o altrui, a prescindere dal fatto se tale attività sia abituale o prevalente. La disposizione, nel richiamare la nozione d'impresa, più consona all'inquadramento sistematico del codice civile del 1942 (art. 2082 cod. civ.), approdo dell'unificazione del codice civile e del codice di commercio, ricalca e puntualizza il testo del menzionato art. 3 del d.P.R. n. 1067/1953. Al comma 2, l'art. 4 del d.lgs. n. 139/2005 tempera il rigore dell'originario divieto racchiuso nell'art. 3 del d.P.R. n. 1067/1953 e apporta talune deroghe alla prescrizione stabilita dal comma 1 in termini generali. In queste coordinate si colloca la disposizione, che sottrae all'ambito dell'incompatibilità l'attività, svolta per conto proprio, diretta alla gestione patrimoniale, ad attività di mero godimento o conservative, l'attività svolta in presenza di società di servizi strumentali o ausiliari all'esercizio della professione. Viene in rilievo, in particolare, la previsione, che consente al professionista, senza incorrere in alcuna incompatibilità, di svolgere l'attività di amministratore. Tale facoltà è concessa dalla legge solo «qualora il professionista riveste la carica di amministratore sulla base di uno specifico incarico professionale e per il perseguimento dell'interesse di colui che conferisce l'incarico». Il divieto, pur diversamente modulato nelle normative che si sono avvicendate nel tempo, rinviene la sua giustificazione nella costante esigenza di preservare l'imparzialità dell'esercizio della professione e di scongiurare il rischio d'improprie commistioni. Venendo al caso di specie, nell'affermare l'integrale compatibilità tra le cariche sociali ricoperte dal professionista e la professione di commercialista, la Corte di merito non ha interpretato in maniera corretta il divieto generale posto dall'art. 3 del d.P.R. n. 1067/1953 e ribadito dall'art. 4 del d.lgs. n. 139/2005, pur se mitigato dall'introduzione di deroghe tassative. Sancito in termini netti dalla disciplina previgente, tale divieto non è meno cogente nella formulazione attuale, che include l'esercizio non solo in nome proprio, ma anche in nome altrui, dell'attività d'impresa e conferisce rilievo anche all'esercizio dell'attività d'impresa che non presenti i tratti dell'abitualità o della prevalenza. Tale divieto, sia nella formulazione più risalente che nel testo innovato dal d.lgs. n. 139/2005, non può che essere inteso alla luce della ratio che permea l'intera disciplina, volta a preservare l'imparziale esercizio della professione e a porla al riparo dal rischio, sempre incombente, di conflitti d'interessi. Il d.P.R. n. 1067/1953 vieta anche l'esercizio del commercio in nome altrui e il d.lgs. n. 139/2005 interviene a interdire l'esercizio dell'attività d'impresa in nome altrui. Pertanto, non è sufficiente, ad escludere l'incompatibilità, il fatto che il commercio e l'attività d'impresa non siano esercitati in nome proprio. La Corte territoriale, inoltre, ha enfatizzato la necessità di una valutazione in concreto dell'attività svolta, senza però trarre le debite inferenze da tale premessa e senza annettere l'indispensabile rilievo alle molteplici attività del professionista, valutandole al metro del tassativo divieto di legge e della ratio che lo ispira. Legale rappresentante, Presidente del Consiglio d'amministrazione e quindi amministratore unico, il commercialista era stato depositario di complessi compiti gestori e della funzione di esternare la volontà della società di capitali e, per di più, era stato anche socio di maggioranza e preposto. Con precipuo riferimento alla disciplina oggi vigente, la sentenza impugnata non si è curata di verificare se l'attività di amministratore, specificamente considerata dal legislatore delegato, possa beneficiare delle deroghe definite in termini rigorosi dal comma 2. In particolare, quanto all'attività di amministratore, la Corte di merito ha violato le prescrizioni di legge, nell'omettere d'indagare se la carica fosse stata conferita «sulla base di uno specifico incarico professionale e per il perseguimento dell'interesse di colui che conferisce l'incarico». Tale indagine s'imponeva in termini ancor più pregnanti anche alla luce di un elemento decisivo: il professionista era anche socio di maggioranza della società. Tale elemento riveste rilievo essenziale nel verificare se l'attività professionale fosse stata esercitata nell'esclusivo interesse dei terzi che avevano affidato l'incarico o se, al contrario, concorresse un interesse proprio. L'attività d'impresa è in linea generale vietata e, nella disciplina da ultimo applicabile, è consentito svolgere l'incarico di amministratore solo al ricorrere di requisiti tassativi. Inoltre, era irrilevante che il professionista avesse curato la parte amministrativa, si fosse occupato del personale e degli adempimenti che connotano la professione di commercialista, a fronte dei molteplici e cospicui ruoli ricoperti nella compagine sociale e del divieto radicale posto dal d.P.R. n. 1067/1953 e solo in parte superato dal d.lgs. n. 139/2005, che impone comunque di accertare se l'incarico di amministratore sia stato svolto soltanto nell'interesse del terzo che l'ha conferito. In tale valutazione complessiva, non si può non ponderare anche la qualità di socio di maggioranza della società. Qualità che si accompagna a quella di preposto e rivela un interesse tangibile e tutt'altro che remoto alle vicende della società. Parimenti irrilevante è che la parte più considerevole di reddito provenisse dall'attività professionale, poiché quest'aspetto non ha alcuna attinenza con la prospettiva della tutela dell'esercizio imparziale della professione, che deve orientare la verifica della compatibilità tra le cariche sociali e l'attività di commercialista. Tale verifica si deve condurre alla stregua dell'ampio ambito applicativo dell'incompatibilità sancita dal d.P.R. n. 1067/1953 e dal d.lgs. n. 139/2005 e della finalità, immanente alla disciplina menzionata, di fugare il rischio di opache cointeressenze e dello sviamento dell'esercizio della professione dalle finalità sue proprie. Non è senza significato che l'attività d'impresa oggi sia foriera d'incompatibilità anche quando non sia abituale e prevalente, poiché anche un'attività così connotata ingenera il rischio d'incongrue sovrapposizioni di piani e di alterazione di quelle regole di probità e trasparenza, che sono presidio di un corretto ed efficiente esercizio della professione. In definitiva, la sentenza d'appello ha erroneamente sovvertito la tassatività del divieto sancito dalla legge e, nello sminuire la rilevanza di attività tutt'altro che collaterali o episodiche, ha tramutato in regola quella che, anche nell'assetto delineato dal d.lgs. n. 139/2005, è una circoscritta eccezione. La valutazione dell'incompatibilità non può essere meno stringente sul versante previdenziale, che sottende la necessità di un impiego oculato delle risorse, allo scopo di attuare l'imperativo costituzionale (art. 38, secondo comma, Cost.) di prevedere, in caso di vecchiaia, mezzi adeguati alle esigenze di vita dei lavoratori e di accordare la tutela a quei soli lavoratori che abbiano esercitato in maniera legittima la professione. Né giova richiamare, in senso contrario, una prassi applicativa che inquadra le incompatibilità in un regime a maglie più larghe, in quanto unico dato rilevante è il dettato normativo, interpretato alla luce del tenore testuale delle previsioni di legge e della loro oggettiva ragion d'essere.

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