Golden Power: l’analisi di Assonime

Assonime ha pubblicato la position Paper n. 6/2024 dal titolo “Proposte per una semplificazione del quadro regolamentare e applicativo in materia di golden power” in cui vengono analizzati i principali problemi applicativi posti dalla disciplina golden power e vengono formulate alcune proposte di intervento, con la finalità di meglio chiarire l’ambito di applicazione della disciplina stessa, riducendo il numero delle notifiche precauzionali, e di fornire alle imprese indicazioni di riferimento per affrontare in un contesto di maggiore certezza e prevedibilità la negoziazione e strutturazione di delicate operazioni societarie. La disciplina sui poteri speciali dello Stato (golden power), introdotta dal decreto-legge 21/2012, ha subito negli ultimi anni diverse modifiche che ne hanno progressivamente ampliato l’ambito di applicazione a settori nuovi, potenzialmente interessando un numero di imprese e una tipologia di investimenti sempre più ampio. Inoltre, l’attuale assetto normativo è frutto di una serie di modifiche, contingenti e di reazione all’emergere di nuovi fattori di criticità, alla disciplina delineata nel 2012, che era stata pensata per un contesto economico e geopolitico di riferimento completamente diverso, e con un ambito di applicazione sensibilmente più limitato. Il progressivo ampliarsi dell’ambito di applicazione della normativa golden power risponde ad un ugualmente progressivo estendersi delle finalità sottese all’applicazione di questa disciplina. Alle originarie finalità di tutele di asset strategici oggetto di investimento extra UE di stampo predatorio, si sono aggiunte esigenze del mutato contesto economico e geopolitico (quali ad esempio la pandemia e la guerra ucraina) oltreché nuove e diverse finalità ulteriori: - il controllo sulle politiche di approvvigionamento tecnologico da parte degli operatori di telecomunicazioni, - il controllo sul trasferimento e trattamento di dati su piattaforme cloud, - i vincoli sul trasferimento di tecnologie e know-how, - la tutela occupazionale e più ampie prerogative di politica industriale. Ne è scaturito un quadro normativo, frammentato e stratificato, che presenta una serie di limiti e problematiche applicative non trascurabili. In primo luogo, l’ampliamento progressivo dell’ambito di applicazione, insieme all’uso di definizioni ampie e spesso indeterminate, crea incertezza nello stabilire quando sorgono gli obblighi di notifica, la cui violazione può portare all’applicazione di sanzioni rilevanti. Non a caso, infatti, ad oggi un numero largamente maggioritario di notifiche – ben oltre il 90% dei casi su circa 1500 notifiche ad oggi presentate - si conclude senza alcun esercizio dei poteri speciali, anche nelle forme più blande di assenso con prescrizioni. Secondo i dati contenuti nell’ultima Relazione al Parlamento ad oggi pubblicata, nel 2022, a fronte di 608 notifiche, i poteri speciali sono stati esercitati in 24 casi: 12 casi hanno riguardato l’approvazione dei piani annuali 5G, di cui 10 con prescrizioni, 3 opposizioni all’acquisto di partecipazioni e 8 casi di approvazione delle operazioni con prescrizioni2. A ciò si aggiungono gli effetti dilatori sulla realizzazione delle operazioni che discendono dall’apertura dell’istruttoria per l’esercizio dei poteri speciali che, anche quando si conclude con un non esercizio degli stessi, possono comunque compromettere il buon esito e il normale sviluppo negoziale di molte operazioni. Altro elemento di criticità è quello della scarsa prevedibilità della tipologia di condizioni e di prescrizioni, non tipizzate a livello normativo, che possono essere imposte, con significativi margini di discrezionalità amministrativa, alle imprese a seguito della notifica di acquisizioni o operazioni societarie. Una maggiore chiarezza sull’ambito di applicazione della disciplina e, conseguentemente, una più chiara delimitazione degli obblighi di notifica delle operazioni e delle acquisizioni emergono come le istanze più importanti e urgenti per le imprese. Assonime ritiene che il primo intervento, che potrebbe essere adottato a legislazione invariata, è volto a garantire maggiore trasparenza e conoscibilità della prassi amministrativa. Senza ulteriori interventi normativi si potrebbe infatti lavorare all’emanazione di linee-guida elaborate sulla base della casistica, volte a chiarire la portata della normativa e a identificare, possibilmente con esempi (ad es. per chiarire le definizioni di ‘infrastruttura critiche’, ‘tecnologie critiche’ e ‘attività economiche di rilevanza strategica’, utilizzate nel DPCM 179/2020) i casi che non sono soggetti all’applicazione della disciplina golden power, anche sulla base di una ‘tassonomia’ degli indici significativi elaborati alla luce della prassi applicativa che si va sedimentando. L’adozione di linee-guida andrebbe accompagnata dalla creazione di un archivio digitale per consentire la consultazione della casistica, con l’indicazione della tipologia delle operazioni che rientrano nell’ambito di applicazione della disciplina e quelle escluse. L’archivio digitale sarebbe uno strumento informativo complementare, e più tempestivo, rispetto alla Relazione annuale al Parlamento sull’esercizio dei poteri speciali, prevista dall’art. 3-bis, comma 2 del decreto-legge 21 del 2012. Si potrebbe altresì lavorare ad ulteriori linee-guida sulle condizioni e prescrizioni previste nei casi di esercizio dei poteri speciali, estrapolando sulla base della casistica delle prescrizioni, una tipologia ricorrente di impegni e rimedi organizzativi richiesti alle imprese operanti nello stesso settore e fornendo indicazioni di riferimento che possano guidare le imprese nella costruzione di operazioni e nell’adozione di presidi organizzativi e di sistemi di governance adeguati. Il secondo intervento, anche questo senza modifiche sostanziali all’impianto legislativo, ha lo scopo di meglio delimitare le attività strategiche e le operazioni rilevanti intervenendo sulla regolamentazione secondaria. Una più puntuale identificazione di alcune attività e attivi strategici appare infatti urgente. Ad esempio, nel settore dei dati e informazioni sensibili, di cui all’art. 6 del DPCM 179/2020, che fa riferimento a un parametro quantitativo, trecentomila persone fisiche o giuridiche, per individuare la rilevanza del trattamento dei dati, si rischia di ricomprendere anche attività che nulla hanno di strategico. Sarebbe opportuno meglio chiarire alcune definizioni contenute nella regolamentazione secondaria, aggiornando ove necessario i DPCM di attuazione del d.l. 21/2012. Ancora Assonime evidenzia che nella stessa direzione, sarebbe opportuno riconsiderare, ed eventualmente limitare, gli obblighi di notifica delle operazioni infragruppo, sia quando realizzate con società interamente controllate sia in relazione alla tipologia di atti, operazioni e delibere realizzate. Assonime quindi nella position paper analizza i principali problemi applicativi posti dalla disciplina golden power, e le relative proposte di intervento, a legislazione invariata: - su ambito di applicazione; - sui presupposti degli obblighi di notifica; - sulle esenzioni; - sull’esercizio dei poteri speciali; - sui profili procedurali. Le linee di intervento proposte non escludono tuttavia la necessità di un intervento di riforma più sistematica dell’intera disciplina golden power, su cui si formulano alcune riflessioni conclusive.

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