Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021: i nuovi poteri dell’AGCM

Assonime ha pubblicato la circolare n. 32 del 22 dicembre 2022 dal titolo “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021: i nuovi poteri dell’AGCM” con cui illustra le disposizioni della legge n. 118/2022, evidenziando le novità rispetto al sistema previgente, dando conto del loro impatto e suggerendo alcuni aggiustamenti volti a migliorare l’insieme delle garanzie per le imprese. Nell’ultimo anno la disciplina relativa al ruolo e ai poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato è stata oggetto di importanti revisioni. Assonime evidenzia che dapprima il decreto legislativo 8 novembre 2021, n. 185, attuativo della direttiva (UE) 2019/1 (cd. Direttiva ‘ECN Plus’), ha rafforzato l’indipendenza e i poteri d’indagine e sanzionatori dell’Autorità nel contrasto degli illeciti antitrust, in particolare prevedendo la possibilità di svolgere ispezioni in locali diversi da quelli aziendali (incluse le abitazioni di dirigenti, amministratori e altri membri del personale delle imprese), modificando le modalità di calcolo delle sanzioni per le infrazioni commesse da associazioni di imprese e incrementando il livello delle sanzioni che possono essere irrogate per violazioni di tipo procedurale realizzate nel corso dell’istruttoria. A pochi mesi di distanza, la legge 5 agosto 2022, n. 118 (Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021, entrata in vigore il 27 agosto 2022) ha apportato ulteriori integrazioni e modifiche del quadro normativo relativo ai poteri dell’Autorità nei seguenti ambiti: i) il controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (art. 32); ii) il contrasto all’abuso di dipendenza economica nei rapporti tra piattaforme digitali e imprese che ne utilizzano i servizi di intermediazione (art. 33); iii) le procedure istruttorie per l’accertamento di intese restrittive della concorrenza e abusi di posizione dominante, con l’introduzione della procedura di transazione (art. 34); iv) le indagini in fase pre-istruttoria, sia nei casi di presunte infrazioni antitrust che di concentrazioni (art. 35). Questo secondo insieme di modifiche accoglie molte delle proposte che la stessa Autorità aveva formulato nella propria segnalazione al Governo in vista della predisposizione del disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza. Nel complesso, secondo Assonime, è chiara la volontà del legislatore di rendere l’azione dell’Autorità più incisiva ed efficace, nonché meglio allineata alle più consolidate prassi europee, con una particolare attenzione ai problemi di concorrenza che possono insorgere nei mercati digitali. Assonime con la circolare evidenzia che le disposizioni della legge 5 agosto 2022, n. 118, hanno rafforzato i poteri di enforcement dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in quattro ambiti: - il controllo delle concentrazioni; - il contrasto all’abuso di dipendenza economica nei rapporti tra piattaforme digitali e imprese che ne utilizzano i servizi di intermediazione; - le procedure istruttorie per l’accertamento di intese restrittive della concorrenza e abusi di posizione dominante (con l’introduzione della procedura di transazione); - le indagini in fase pre-istruttoria, sia nei casi di infrazioni antitrust che di concentrazioni. Nella circolare ne analizza i vari aspetti in quanto ritiene che si tratta di modifiche significative, attraverso le quali l’azione dell’Autorità viene resa più incisiva ed efficace, e soprattutto meglio allineata alle più consolidate prassi europee, con particolare attenzione ai profili concorrenziali dei mercati digitali. Novità in tema di poteri di indagine dell’AGCM L’articolo 35 della legge n. 118/2022 rafforza i poteri di indagine dell’AGCM sia in materia di accertamento di violazioni antitrust che nel controllo delle concentrazioni. In particolare viene attribuito all’Autorità, ai fini dell’applicazione delle norme nazionali ed europee su intese restrittive e abusi di posizione dominante, nonché ai fini dell’esercizio dei poteri in materia di concentrazioni, il potere di richiedere in ogni momento a imprese ed enti che ne siano in possesso di fornire informazioni ed esibire documenti utili. Nel caso in cui il destinatario della richiesta, senza giustificato motivo, rifiuti o ometta di fornire le informazioni o i documenti, oppure fornisca informazioni o documenti non veritieri, è sottoposto a una sanzione pecuniaria fino all’1 per cento del fatturato totale mondiale realizzato nell’esercizio precedente, fatte salve le diverse sanzioni previste dall’ordinamento vigente. In riferimento all’accertamento di illeciti antitrust, con la nuova previsione, l’Autorità può richiedere informazioni e documenti, a pena di sanzione pecuniaria, “in ogni momento”, quindi anche prima e al di fuori dell’istruttoria. Ciò consente all’Autorità di acquisire in maniera più efficace gli elementi conoscitivi sulla cui base valutare se aprire o meno l’istruttoria. Dovrebbe così ridursi il problema della tardività dell’avvio dei procedimenti, oggetto negli ultimi tempi di ripetute censure da parte del giudice amministrativo in ragione del contrasto con i principi di legalità e buon andamento dell’azione amministrativa. La disposizione prevede alcuni presìdi di garanzia per i destinatari delle richieste di informazioni e documenti. Queste ultime: a) devono indicare le basi giuridiche su cui sono fondate; b) devono essere proporzionate; c) non devono obbligare i destinatari ad ammettere un’infrazione delle regole antitrust nazionali o europee. Inoltre, l’Autorità deve riconoscere ai destinatari delle richieste un congruo periodo di tempo per rispondere, anche in ragione della complessità delle informazioni in oggetto, comunque non superiore a sessanta giorni, rinnovabili con richiesta motivata. Secondo Assonime tuttavia, questo quadro di garanzie non è pienamente soddisfacente ed osserva che, per il rispetto della proporzionalità e per assicurare l’esercizio del diritto a non autoincriminarsi, il destinatario della richiesta dovrebbe essere informato anche della finalità della richiesta e dell’oggetto dell’indagine. Al riguardo Assonime ricorda che la Commissione europea, quando si avvale di richieste di informazioni nella fase iniziale di valutazione dei casi antitrust per stabilire se occorrono ulteriori approfondimenti investigativi, indica non solo le basi giuridiche ma anche lo scopo della richiesta (articolo 18 del regolamento n. 1/2003). Dalle Best Practices della Commissione risulta inoltre che i destinatari delle richieste vengono informati del fatto di essere soggetti a un’indagine preliminare, del suo oggetto e della sua finalità nonché del fatto che, se l’esistenza del comportamento oggetto dell’indagine dovesse essere confermata, essa potrebbe costituire un’infrazione degli articoli 101 e/o 102 del TFUE29. Assonime auspica pertanto che, seguendo il modello della Commissione, in sede di definizione delle norme regolamentari sull’esercizio del nuovo potere dell’Autorità venga specificato il contenuto della richiesta di informazioni e documenti, includendovi il riferimento all’oggetto e alla finalità dell’indagine. In riferimento al controllo delle concentrazioni, il potere dell’Autorità di richiedere in ogni momento informazioni e documenti a imprese ed enti che ne siano in possesso è disciplinato nel nuovo articolo 16-bis della legge n. 287/1990; le garanzie e le sanzioni sono speculari a quelle previste per le richieste nell’ambito delle indagini relative a violazioni anticoncorrenziali. Assonime sottolinea che l’Autorità potrà avvalersi del potere di cui all’articolo 16-bis, in particolare, per accertare la sussistenza e la portata di operazioni ‘sottosoglia’ problematiche e chiederne eventualmente la notifica ai sensi dell’articolo 16, comma 1-bis.

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