Legittimo il permesso 104 per accompagnare la moglie asmatica al mare

Illegittimo il licenziamento del lavoratore che abbia la 104 per la moglie e accompagni quest’ultima (affetta da una grave forme di asma) presso una località marina per farle respirare aria salubre e curare così la patologia da cui era affetta. Lo chiarisce la Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 12679 del 9 maggio 2024. Per pacifica giurisprudenza di legittimità può costituire giusta causa di licenziamento l'utilizzo, da parte del lavoratore che fruisca di permessi ex lege n. 104/1992, in attività diverse dall'assistenza al familiare disabile, con violazione della finalità per la quale il beneficio è concesso. In coerenza con la ratio del beneficio, l'assenza dal lavoro per la fruizione del permesso deve porsi in relazione diretta con l'esigenza per il cui soddisfacimento il diritto stesso è riconosciuto, ossia l'assistenza al disabile. Tanto meno la norma consente di utilizzare il permesso per esigenze diverse da quelle proprie della funzione cui la norma è preordinata: il beneficio comporta un sacrificio organizzativo per il datore di lavoro, giustificabile solo in presenza di esigenze riconosciute dal legislatore (e dalla coscienza sociale) come meritevoli di superiore tutela. Ove il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile manchi del tutto non può riconoscersi un uso del diritto coerente con la sua funzione e dunque si è in presenza di un uso improprio ovvero di un abuso del diritto, oppure, secondo concorrente o distinta prospettiva, di una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro (che sopporta modifiche organizzative per esigenze di ordine generale) che dell'ente assicurativo (anche ove non si volesse seguire la figura dell'abuso di diritto che comunque è stata integrata tra i principi della Carta dei diritti dell'unione Europea (art. 54), dimostrandosi così il suo crescente rilievo nella giurisprudenza Europea. La Suprema Corte ha sancito che deve ritenersi illegittimo il licenziamento intimato al lavoratore per abuso dei permessi assistenziali ex art. 33 L. n. 104 del 1992 allorché sia emerso in corso di causa che il lavoratore aveva utilizzato tali permessi per attendere a finalità assistenziali in favore della ex moglie presso la propria abitazione (cfr. Cass. sez. lav., 20.8.2019, n. 21529, in cui fu respinta la tesi datoriale secondo cui vi era, quantomeno, un inadempimento parziale da parte del lavoratore, atteso che una parte della giornata in cui aveva fruito del permesso non era stata dedicata all'assistenza al disabile); ovvero, per contro, che la condotta del lavoratore nella fruizione dei permessi retribuiti previsti dalla L. 5 febbraio 1992, n. 104, consistente nell'aver svolto l'attività assistenziale soltanto per una parte marginale del tempo totale concesso, concreta un abuso in grave violazione dei principi di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto di cui agli artt. 1175 c.c. e 1375 c.c. e costituisce pertanto giusta causa di recesso del datore di lavoro (così Cass. sez. lav., 22,3.2016, n. 5574). Tutti tali principi sono stati confermati anche in Cass. 24.8.2022, n. 25290, ponendosi in luce che i permessi ex art. 33, comma 3, L. n. 104/1992, da un lato, sono delineati quali permessi giornalieri (tre al mese), e non su base oraria o cronometrica, e, dall'altro, possono essere fruiti "a condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno", ma per assistere, in forme non specificate, segnatamente in termini infermieristici o di accompagnamento, una "persona con handicap in situazione di gravità". Inoltre, Cass. n. 29062/2017 e Cass. n. 19580/2019, in tema di congedo straordinario ex art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151/2001, hanno affermato che l'assistenza che legittima il beneficio in favore del lavoratore, pur non potendo intendersi esclusiva al punto da impedire a chi la offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita, deve comunque garantire al familiare disabile in situazione di gravità di cui all'art. 3, comma 3, della L. n. 104/1992 un intervento assistenziale di carattere permanente, continuativo e globale nella sfera individuale e di relazione; pertanto, ove venga a mancare del tutto il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile, si è in presenza di un uso improprio o di un abuso del diritto ovvero di una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro che dell'ente assicurativo. Nella motivazione di Cass. n. 19580/2019 (cfr. in particolare il § 3.2.) era stato spiegato che l'istituto del congedo straordinario ex art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001 è diverso da quello dei permessi ex art. 33, comma 3, L. n. 104/1992, pur illustrando i punti di contatto tra i due istituti. Ed è in quest'ottica di contiguità dei due istituti che deve essere considerata Cass., sez. lav., 19.6.2020, n. 12032, la quale, in relazione a fattispecie che concerneva una contestata fruizione abusiva di permessi previsti dall'art. 33, comma 3, L. n. 104/1992, ha richiamato anche Cass. n. 19580/2019. Venendo al caso di specie, al lavoratore era stato contestato di aver abusato dei permessi in questione ottenuti per prestare assistenza al coniuge affetto da asma bronchiale grave qualificato come handicap in situazione di gravità. La valutazione della Corte territoriale in un primo momento si era concentrata sulle quattro giornate nelle quali il lavoratore aveva accompagnato la moglie presso località di soggiorno marino, trascorrendo con lei, al mare, alcune giornate di permesso. Nell'escludere il carattere abusivo di tali condotte, la Corte d'Appello aveva osservato: "è notorio che il soggiorno al mare, anche nei periodi invernali, possa portare giovamento ai pazienti asmatici, come del resto comprovato sia dai plurimi pareri medici prodotti agli atti (irrilevante essendo che detti pareri siano successivi al fatto contestato), oltre che dalla certificazione - pre-esistente ai fatti contestati che sconsiglia alla disabile, sia pur in ambito lavorativo, la "permanenza in ambienti inquinati o con microclima sfavorevole", oltre che il compimento di sforzi intensi. Quindi, aveva svolto ulteriori considerazioni volte a spiegare perché "la presenza del marito durante il soggiorno al mare del coniuge avesse finalità assistenziali per quest'ultimo", facendo riferimento ad ulteriore documentazione. E' dunque evidente - osservano gli Ermellini - che si è trattato di una valutazione complessiva, in cui il dato desunto dalla comune esperienza è stato corroborato dalle altre emergenze istruttorie, che tutte hanno concorso alla formazione del convincimento del giudicante. Inoltre, al lavoratore era stato contestato di aver "utilizzato parte dei permessi oggetto di causa per portare il cane dal veterinario". Sul punto, la Corte territoriale aveva considerato che: "la valutazione unitaria di elementi quali: - l'impiego di una frazione di tempo assai limitata rispetto alla durata complessiva del permesso per il trasporto del cane dal veterinario; - l'utilizzo della restante frazione di permessi per attività domestiche e assistenziali a beneficio del coniuge; - la circostanza che l'accudimento dell'animale domestico di famiglia da parte del marito comporti comunque una diminuzione dell'aggravio delle attività destinate ad essere alternativamente svolte dal coniuge disabile; - il carattere urgente e non prevedibile delle cure veterinarie in concreto praticate (urgenza da ritenersi provata sulla scorta delle dichiarazioni scritte del veterinario, comprovate, e del referto dell'1.8.2016); porta ad escludere, alla luce dei sopra richiamati principi interpretativi, la rilevanza disciplinare della condotta ascritta al reclamante". Il complesso delle circostanze e considerazioni su riportate ha condotto i giudici, non a ritenere che accudire il cane domestico rientri nel precetto normativo di "assistenza al disabile", come invece sostenuto dalla società ricorrente, bensì ad escludere "la rilevanza disciplinare della condotta ascritta al reclamante". Invero, i giudici d'appello avevano, tra l'altro, apprezzato "l'impiego di una frazione di tempo assai limitata rispetto alla durata complessiva del permesso per il trasporto del cane dal veterinario". Si è in presenza, in definitiva, di una valutazione circa il grado di sviamento della condotta concreta rispetto al legittimo esercizio del diritto, che spetta al giudice del merito, e non è sindacabile direttamente in sede di legittimità (cfr. Cass. n. 21529/2019).

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