Licenziamento: in caso di mancato preavviso spetta l’indennità sostitutiva

In caso di recesso da un contratto a tempo indeterminato ad iniziativa del datore di lavoro, lo stesso è obbligato al riconoscimento del preavviso ovvero a riconoscere al lavoratore una indennità sostitutiva. Da un punto di vista di opportunità e di costo, cosa è più conveniente? Meglio il preavviso lavorato o esonerare il lavoratore riconoscendole l’indennità sostitutiva? La valutazione va fatta anche e soprattutto alla luce della sentenza n. 1581/2023 con la quale la Cassazione, sezione Lavoro, ha stabilito la non computabilità dell’indennità sostitutiva del preavviso ai fini della maturazione dei ratei di mensilità aggiuntiva, ferie e permessi e del TFR. L’istituto del preavviso L’art. 2118 del codice civile (Recesso dal contratto a tempo indeterminato) stabilisce che in presenza di un contratto di lavoro a tempo indeterminato, ciascun contraente (datore di lavoro e lavoratore) possono recedere dal rapporto nei termini e modi previsti dalla legge e dal contratto collettivo, stabilendo inoltre che in caso di mancato rispetto la parte che recede è tenuto a riconoscere all’altra un’indennità - penale - equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso non lavorato. Il codice civile stabilisce la regola generale che in tutti i casi di risoluzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato (licenziamento o dimissioni del lavoratore) trova applicazione l’istituto del preavviso. Costituiscono una eccezione alla regola generale, “sfuggendo” pertanto alla disciplina del preavviso, le seguenti ipotesi di cessazione del rapporto: 1. recesso per giusta causa ex art. 2119 c.c. (cioè per evento o comportamento che non consente la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto e che, pertanto, non ammette preavviso); 2. la risoluzione consensuale; 3. la risoluzione nel corso o al termine del periodo di prova. Per quanto riguarda la durata del preavviso, la stessa viene prevista dalla legge ma un ruolo fondamentale lo assume la contrattazione collettiva, che generalmente prevede durate del preavviso diversificate per anzianità aziendale, livello di inquadramento e in alcuni casi termini differenziati a seconda che si sia in presenza di dimissioni o licenziamento. Categoria Fonte/riferimento Preavviso Impiegati art. 10, co. 1, R.D.L. n. 1825/1924, conv. l. 562/1926 Contrattazione collettiva La durata minima del preavviso commisurandola ad anzianità di servizio e livello di inquadramento. Quadri l. n. 190/1985 Contrattazione collettiva Salvo diversa espressa disposizione, ai lavoratori si applicano le norme riguardanti la categoria degli impiegati. Operai Contrattazione collettiva I periodi di preavviso sono invece totalmente ed esclusivamente disciplinati dalla contrattazione collettiva che generalmente lo fissa in giorni di lavoro Dirigenti Contrattazione collettiva I periodi di preavviso sono totalmente ed esclusivamente disciplinati dalla contrattazione collettiva che generalmente lo esprime in mesi. Preavviso lavorato o pagamento dell’indennità sostitutiva in caso di recesso da parte del datore di lavoro: cosa conviene? Abbiamo visto che l’art. 2118 prevede l’obbligo del rispetto di un periodo di preavviso in caso di licenziamento da parte del datore di lavoro (per giustificato motivo soggettivo o oggettivo) ovvero in mancanza dello stesso, l’obbligo di riconoscere al lavoratore una indennità sostitutiva di natura retributiva. Per quanto riguarda il preavviso lavorato, il periodo viene considerato come a tutti gli effetti prestazione lavorativa da parte del lavoratore con la conseguenza che lo stesso ha diritto a percepire la ordinaria retribuzione spettante per legge, contratto collettivo e contratto individuale. In tale periodo il lavoratore avrà diritto a maturare gli ordinari ratei di mensilità aggiuntiva (13° ed eventuale 14° mensilità qualora prevista), così come avrà diritto a maturare i ratei di ferie, permessi PAR/ROL ed ex festività qualora previsti dal CCNL applicato. Trattandosi inoltre di un periodo lavorato, sulle somme retributive erogate durante il preavviso il lavoratore avrà diritto a maturare anche il TFR. Per quanto riguarda il trattamento fiscale e previdenziale, la retribuzione erogata sarà da assoggettare per il lavoratore a ordinaria imposizione fiscale IRPED e sulla stessa sarà dovuta la ordinaria contribuzione INPS (lavoratore e datore di lavoro) e il premio INAIL (datore di lavoro). Il mancato rispetto del preavviso ovvero l’esonero del lavoratore da parte datore di lavoro comporta l'obbligo di versare a lavoratore una indennità corrispondente alla retribuzione dovuta per il periodo di preavviso (indennità sostitutiva del preavviso). L’indennità sostitutiva del preavviso ha natura risarcitoria e non retributiva. L’ammontare dell’indennità sostitutiva è previsto dall’art. 2121 c.c. (Computo dell’indennità di mancato preavviso) ai sensi del quale l’indennità deve calcolarsi computando le provvigioni, i premi di produzione, le partecipazioni agli utili o ai prodotti ed ogni altro compenso di carattere continuativo, con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese. Chiarisce la norma che se il prestatore di lavoro è retribuito in tutto o in parte con provvigioni, con premi di produzione o con partecipazioni, l’indennità suddetta e determinata sulla media degli emolumenti degli ultimi tre anni di servizio o del minor tempo di servizio prestato. Fa parte della retribuzione anche l’equivalente del vitto e dell’alloggio dovuto al prestatore di lavoro. Per quanto riguarda invece la maturazione dei ratei di mensilità aggiuntiva, ferie e permessi e TFR si segnala che la Corte di Cassazione, sez. lavoro, con la sentenza n. 1581 dello scorso 19 gennaio ha chiarito che il “periodo di mancato preavviso deve essere escluso dal computo delle mensilità aggiuntive, delle ferie e del Tfr in quanto, essendo mancato l’effettivo servizio, il lavoratore ha diritto esclusivamente all’indennità sostitutiva del preavviso […] posto che il preavviso di licenziamento non ha efficacia reale bensì obbligatoria”. La posizione della Corte è chiara: per effetto della natura obbligatoria intrinseca all’istituto del preavviso, al lavoratore spetta solo l’indennità sostitutiva del preavviso ma non anche la relativa incidenza degli altri istituti contrattuali quali mensilità aggiuntive, ferie e Tfr. Con riferimento al trattamento previdenziale, ai sensi dell’art. 12, L. n. 153/1969 come modificata dall’art. 6 D.Lgs. n. 314/1997, è soggetta a contribuzione sociale posto che il principio fondamentale è che il lavoratore, per tutto il periodo di preavviso non prestato, ha diritto a ricevere i compensi e i trattamenti che gli sarebbero spettati se avesse proseguito a rendere la prestazione lavorativa, compreso quindi l’accreditamento dei contributi previdenziali. Pertanto, l’indennità sostitutiva del preavviso, deve essere assoggettata a normale contribuzione sia per la quota a carico del lavoratore che per la quota a carico del datore di lavoro. Dal punto di vista fiscale invece l’indennità sostitutiva, in base all’art. 17, co. 1, lett. a) e art. 19, co. 2, del TUIR, ha natura di “altra indennità e somma” percepita in dipendenza della cessazione del rapporto di lavoro dipendente, è assimilata al trattamento di fine rapporto e soggetta quindi a tassazione separata. Scenario Regime contributivo Regime fiscale Incidenza TFR Incidenza ferie e permessi Lavorato Ordinario Ordinario SI SI Indennità sostitutiva Ordinario Separata NO NO Esempio di risparmio Proviamo qui di seguito a ipotizzare il risparmio in capo al datore di lavoro qualora, in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, dovesse valutare la convenienza economica tra preavviso lavorato e indennità sostitutiva. Ipotizziamo un periodo di preavviso di 2 mesi, contratto collettivo metalmeccanica industria, impiegato con retribuzione mensile lorda di 2.500 euro per le 13 mensilità contrattuali. Per semplicità nei calcoli, ipotizziamo una contribuzione INPS azienda di circa il 30% e un premio INAIL del 5/1000. Elemento retributivo Calcoli Preavviso lavorato Indennità sostitutiva Retribuzione periodo di preavviso 2.500,00 x 2 5.000,00 Indennità sostitutiva preavviso 2.500,00 x 2 5.000 Ratei 13° mensilità (1/12) 2.500/12 x 2 416,66 == Contribuzione INPS (30%) preavviso lavorato (5.000 + 416,66) x 30% 1.625 == Contribuzione INPS (30%) indennità sostitutiva 5.000,00 x 30% == 1.500 Premio assicurativo INAIL (5/1000) su preavviso lavorato (5.000 + 416,66) x 5/1000 27,08 == Premio assicurativo INAIL (5/1000) su indennità sostitutiva 5.000,00 x 5/1000 == 25,00 Rateo ferie (2.500: 173) x (160/12 x 2) 385,33 == Rateo PAR (2.500: 173) x (104/12 x 2) 250,47 == Contribuzione INPS su ratei ferie e permessi (385,33 + 250,47) x 30% 190,74 == Premio INAIL su ratei ferie e permessi (385,33 + 250,47) x 5/1000 3,18 == TFR (su retribuzione e ratei mensilità aggiuntive) (5.000 + 416,66): 13,5 401,23 == Totale costo 8.299,69 6.525

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