Con l’entrata in vigore del decreto Crescita, nel TUIR sono presenti due norme diverse che riguardano la stessa fattispecie, e cioè la possibile neutralità per il conferimento di partecipazioni. Possiamo sintetizzare le caratteristiche delle due norme in una tabella. Norma Partecipazione conferita Vincoli sulla conferitaria Requisito PEX Art. 177, comma 2 qualsiasi Deve conseguire o incrementare il controllo nella società conferita 12 mesi Art. 177, comma 2-bis qualificata Interamente partecipata dal conferente 60 mesi Partecipazione qualificata Il nuovo regime che viene introdotto non richiede che la conferitaria raggiunga o integri il controllo della società conferita; è sufficiente che la quota oggetto di conferimento superi una certa soglia, che la norma stessa individua nel seguente modo: “le partecipazioni conferite rappresentano, complessivamente, una percentuale di diritti di voto esercitabili nell'assemblea ordinaria superiore al 2 o al 20 per cento ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5 o al 25 per cento, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni; [...] Per i conferimenti di partecipazioni detenute in società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell'assunzione di partecipazioni, le percentuali di cui alla lettera a) del precedente periodo si riferiscono a tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un'impresa commerciale, secondo la definizione di cui all'articolo 55, e si determinano, relativamente al conferente, tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa”. Si può notare che la definizione è la stessa prevista ai fini del capital gain per la distinzione tra partecipazioni qualificate e non qualificate. Quindi proprio mentre viene abbandonata ai fini del capital gain, la regola torna ad assumere rilevanza in questo nuovo contesto. Inoltre, per i conferimenti di partecipazioni in società holding la norma obbliga ad un calcolo più complesso (la catena di demoltiplicazione) che comporta attenzioni applicative nel caso di detenzione di più partecipazioni. Si pensi alla percentuale del 25% in una holding che possiede il 100% di una società e il 40% di un’altra. I diritti di voto ricalcolati sono rispettivamente del 25 e del 10%, con la conseguenza che non è possibile il conferimento in neutralità in quanto il requisito in termini di diritti di voto deve riguardare tutte le società indirettamente partecipate. Partecipazione integrale nella conferitaria In pratica, l’agevolazione del comma 2-bis si concretizza nella creazione o nell’espansione di una holding personale: la conferitaria deve essere integralmente partecipata dal conferente. Non è possibile quindi, sulla base del tenore letterale della norma, pensare a conferimenti unitari da parte di diversi soggetti, neanche se legati da vincoli familiari. Di fatto la modifica risolve il caso di conferimento contestuale di più partecipazioni qualificate seguito da una scissione della conferitaria finalizzata alla costituzione di holding personali dei soci, già analizzato con la risposta all'interpello dell'Agenzia delle Entrate n. 30 del 2018 e commentato dalla circolare Assonime n. 27 del 2018. Ovviamente a questo punto dovranno essere attentamente valutate, ai fini della disposizione anti abuso e anche ai fini del tema PEX, le operazioni successive che interessano la nuova holding a partecipazione totalitaria: si pensi ad esempio al caso in cui nella holding unipersonale venga successivamente conferita da parte di terzi una partecipazione di controllo ai sensi dell’art. 172, comma 2, TUIR, oppure al caso di due holding che nascono nel rispetto dell’art. 172, comma 2-bis e che in seguito si fondono tra di loro. Holding period per la pex Normalmente, quando la conferitaria riceve una partecipazione in una società con i requisiti PEX, la plusvalenza da cessione beneficia del regime di esenzione parziale una volta decorso l’holding period di 12 mesi. Nel caso di conferimento di quote di minoranza, questo periodo di detenzione minima viene elevato a 60 mesi. In sostanza si discriminano i conferimenti di partecipazioni nella propria holding rispetto all’ipotesi di partecipazioni che consentono il controllo ad holding già esistenti. Ipotizziamo infatti il caso di un soggetto che possiede il 30% delle quote di partecipazioni nella società X: se conferisse le quote nella propria holding unipersonale, il conferente potrebbe usufruire della normativa di esclusione da tassazione ma in capo alla holding il periodo di detenzione minimo per cedere le quote conferite e beneficiare della PEX sarebbe di 60 mesi. Viceversa, se lo stesso soggetto conferisse le stesse quote detenute in una holding già esistente, da chiunque partecipata e già titolare del 40% delle quote di X, per il conferimento si applicherebbe comunque la normativa di esclusione da tassazione, in quanto si tratterebbe di una acquisizione del controllo, ma la società holding avrebbe la possibilità di cedere le quote di X, con i requisiti PEX, dopo il decorso di soli 12 mesi. L’introduzione di questo maggior termine richiesto per il possesso della partecipazione, in ogni caso, deve essere vista come una condizione che riguarda unicamente la tassazione delle plusvalenze da cessione operate dalle società conferitarie in caso di applicazione del comma 2-bis dell’art. 177. Per le altre operazioni di conferimento, infatti, questa condizione non opera assolutamente. Va ulteriormente osservato che, a nostro avviso, questo vincolo non potrà neanche essere utilizzato come criterio di confronto per valutare l’eventuale elusività di una cessione di partecipazioni di controllo ricevute da conferimento. Ricordiamo a questo proposito che in passato in dottrina sono state esaminate le possibili problematiche derivanti da cessioni successive al conferimento di partecipazioni di controllo da parte di persone fisiche in una holding di nuova costituzione, con lo spostamento soggettivo della tassazione della plusvalenza dalle persone fisiche ad una società. Su questo aspetto, l’Assonime (circolare n. 21 del 4 agosto 2016) ha osservato che “la disciplina dell’art. 177, comma 2, da un lato avvalora la piena legittimità dei conferimenti finalizzati all’allungamento delle catene partecipative tra soggetti IRES; dall’altro lato è del tutto compatibile con la possibilità per i soci persone fisiche di assoggettare i flussi reddituali futuri (dividendi/plusvalenze) relativi alle partecipazioni al regime dei soggetti IRES così come sarebbe avvenuto se avessero fin dall’inizio effettuato l’investimento partecipativo, non direttamente, ma tramite una holding. Non vi è quindi alcun aggiramento della ratio dell’art. 177, comma 2, del TUIR.” Peraltro, se si esamina il possibile percorso alternativo che potrebbe essere adottato dai contribuenti, è facile concludere che il medesimo risultato, nel caso di partecipazione totalitaria, si sarebbe potuto ottenere mediante l’utilizzo del conferimento di azienda: la società operativa mediante un conferimento in neutralità assume le caratteristiche di holding e può cedere la partecipazione. Questa sequenza di operazioni è espressamente protetta dall’art. 176, comma 3, TUIR, che dichiara non applicabili le norme anti elusive alla cessione di quote precedute da operazioni di conferimento. Queste conclusioni devono ritenersi pienamente valide e condivisibili anche dopo l’introduzione del vincolo del 60 mesi in relazione ai conferimenti di quote di minoranza.