Per agevolare i caregivers nell’assistenza ai portatori di handicap grave il Legislatore ha predisposto due importanti istituti: - i permessi retribuiti mensili (art. 33, comma 3 della legge n. 104/1992); - il congedo straordinario biennale retribuito (art. 42, comma 5 e segg. del D.Lgs. n. 151/2001). Soggetti legittimati Permesso retribuito Per quanto concerne i 3 giorni mensili di permesso retribuito per assistere il disabile grave, possono usufruirne, a scelta: - il coniuge; - il convivente a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 213 del 5 luglio 2016; - il soggetto facente parte di un’unione civile fra persone dello stesso sesso a seguito dell’entrata in vigore della Legge n. 76/2016; - il parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti. Congedo straordinario biennale Il congedo straordinario biennale retribuito può essere, invece, fruito: - dal coniuge convivente o dal soggetto facente parte di un’unione civile fra persone dello stesso sesso convivente con il disabile, a seguito dell’entrata in vigore della Legge n. 76/2016; - dal padre o la madre anche adottivi in caso di mancanza, di decesso o di patologie invalidanti del coniuge convivente; - da uno dei figli conviventi in caso di mancanza, decesso o di patologie invalidanti dei genitori; - da uno dei fratelli o delle sorelle conviventi quando anche i figli conviventi manchino, siano deceduti o soffrano di patologie invalidanti; - da uno dei parenti o degli affini entro il terzo grado conviventi, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti sopraelencati, giusta sentenza della Corte Costituzionale n. 203/2013; - dal figlio che, al momento della presentazione della richiesta di congedo, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria secondo l’ordine determinato dalla legge, così come stabilito dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 232/2018. Requisiti oggettivi Affinché i lavoratori dipendenti, pubblici e privati, possano fruire dei succitati istituti è necessario che il soggetto da assistere sia, innanzitutto riconosciuto portatore di handicap grave ai sensi dell’art. 3, comma 3, Legge n. 104/1992. Inoltre, è necessario che l’assistito non sia ricoverato a tempo pieno, intendendosi per tale il ricovero per le intere 24 ore in strutture sanitarie, pubbliche o private, che assicurano assistenza sanitaria continuativa. Per il congedo straordinario il Legislatore ha previsto un’eccezione: lo stesso si può fruire anche nel caso in cui il disabile sia ricoverato a tempo pieno purché sia richiesta dai sanitari la presenza del soggetto che presta assistenza. Da notare che, relativamente alla fruizione dei permessi ex lege 104/1992, sono ammesse dalla prassi alcune eccezioni al ricovero a tempo pieno che cambiano in minima parte a seconda che il lavoratore che debba prestare assistenza sia dipendente del settore privato o pubblico. Infatti, mentre in un primo momento, con riferimenti ai permessi in questione, INPS e Funzione Pubblica, rispettivamente con le circolari n. 155/2010 e n. 13/2010, avevano ammesso le stesse eccezioni, successivamente l’INPS, con la circolare n. 32/2012, ha cambiato il proprio orientamento equiparando le eccezioni ammesse al ricovero a tempo pieno in caso di fruizione dei permessi ex lege 104/92 e del congedo straordinario ex D.Lgs. n. 151/2001. Stante quanto sopra, allo stato attuale, le eccezioni ammesse per prassi al ricovero a tempo pieno per la fruizione dei permessi ex lege 104/92 sono quelle che seguono. Lavoratori del settore privato · interruzione del ricovero a tempo pieno per necessità del disabile in situazione di gravità di recarsi al di fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite e terapie appositamente certificate; · ricovero a tempo pieno di un disabile in situazione di gravità in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine; · ricovero a tempo pieno di un soggetto disabile in situazione di gravità per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare, ipotesi precedentemente prevista per i soli minori. Lavoratori del settore pubblico · interruzione del ricovero per necessità del disabile di recarsi fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite o terapie; · ricovero a tempo pieno di un disabile in coma vigile e/o in situazione terminale; · ricovero a tempo pieno di un minore in situazione di handicap grave per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare. Continuità dell’assistenza La sentenza della Suprema Corte di Cassazione n. 19580 del 19 luglio 2019 ha confermato che il Legislatore, ai soli fini del godimento dei 3 giorni di permesso mensile di cui alla legge n. 104/1992, art. 33, ha eliminato, dapprima il requisito della “convivenza” (legge n. 53/2000, art. 19), e successivamente anche i requisiti della “continuità” e della “esclusività” dell’assistenza prestata al disabile (legge n. 183/2010, art. 24, comma 1, successivamente modificato D.Lgs. n. 119/2011, art. 6). Tale specifica disciplina, per gli Ermellini non è applicabile al diverso istituto del congedo straordinario per il quale non solo è prevista la necessità della convivenza ma anche, conformemente al dettato prescritto dal comma 3, articolo 3, Legge n. 104/1992, art. 3, comma 3, che si realizzi “un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione” in favore del disabile. A tal proposito la Corte ha, altresì, evidenziato che la Corte costituzionale, con sentenza. n. 232/2018, non solo ha valorizzato la convivenza, che “non si esaurisce in un dato meramente formale e anagrafico, ma esprime, nella quotidiana condivisione dei bisogni e del percorso di vita, una relazione di affetto e di cura”, ma, al fine di estendere la possibilità di fruire del congedo straordinario al figlio originariamente non convivente, lo ha obbligato, ove gli sia concesso il beneficio, ad “instaurare una convivenza che garantisca al genitore disabile un’assistenza permanente e continuativa”: quindi necessità di un’assistenza permanente e continuativa che realizzi, nella quotidiana condivisione dei bisogni, una costante relazione di affetto e di cura. Conclusioni Alla luce dei recenti orientamenti giurisprudenziali, per i permessi ex lege 104/1992: - non sussiste obbligo di convivenza; - non è richiesta continuità ed esclusività dell’assistenza. Tuttavia, qualora il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile manchi del tutto non può riconoscersi un uso del diritto coerente con la sua funzione e dunque si è in presenza di un uso improprio, ovvero di un abuso del diritto (Cassazione, sentenza n. 17968/2016). Per la fruizione del congedo straordinario per assistere il disabile in condizione di gravità, la questione è diversa e gli orientamenti della giurisprudenza sono più restrittivi. Infatti, nel caso di specie è, innanzitutto, necessaria la convivenza, laddove richiesta dal Legislatore, inoltre, anche ammettendo che l’assistenza che legittima il beneficio non possa intendersi esclusiva al punto da impedire a chi la offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita, è comunque indispensabile che “risultino complessivamente salvaguardati i connotati essenziali di un intervento assistenziale che deve avere carattere permanente, continuativo e globale nella sfera individuale e di relazione del disabile” (Cassazione, sentenza n. 29062/2017).