Scissione e fusione della società nella beneficiaria: quando è legittima

Con la risposta n. 37 dell'8 febbraio 2024, l'Agenzia delle Entrate ha fornito una valutazione antiabuso in merito ad una operazione di scissione seguita dalla contestuale fusione della società oggetto di scissione nella beneficiaria. Ai sensi dell'articolo 10-bis, comma 1, della legge n. 212/2000, affinché un'operazione o una serie di operazioni possano essere considerate abusive, l'Amministrazione finanziaria deve identificare e provare il congiunto verificarsi di tre presupposti costitutivi: a) la realizzazione di un vantaggio fiscale "indebito", costituito da "benefici, anche non immediati, realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell'ordinamento tributario"; b) l'assenza di "sostanza economica" dell'operazione o delle operazioni poste in essere consistenti in "fatti, atti e contratti, anche tra loro collegati, inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali"; c) l'essenzialità del conseguimento di un "vantaggio fiscale". Il mancato riscontro di uno dei tre presupposti costitutivi dell'abuso determina un giudizio di assenza di abusività. Attraverso il successivo comma 3 dell'art. 10-bis citato, il legislatore ha chiarito espressamente che non possono comunque considerarsi abusive quelle operazioni che, pur presentando i tre elementi sopra indicati, siano giustificate da valide ragioni extrafiscali non marginali (anche di ordine organizzativo o gestionale, rispondenti a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell'impresa o dell'attività professionale). La valutazione in chiave antiabuso ha a oggetto le previsioni dell'art. 172, co. 1, del TUIR secondo cui "la fusione tra più società non costituisce realizzo nè distribuzione delle plusvalenze e minusvalenze dei beni delle società fuse o incorporate, comprese quelle relative alle rimanenze e il valore di avviamento" e dell'art. 173, del medesimo testo unico, a mente del quale "la scissione totale o parziale di una società in altre preesistenti o di nuova costituzione non dà luogo a realizzo né a distribuzione di plusvalenze e minusvalenze dei beni della società scissa, comprese quelle relative alle rimanenze e al valore di avviamento". Quanto alla scissione in sé considerata, l'Amministrazione finanziaria ha chiarito che: - tale operazione determinerà la proporzionale ripartizione degli asset della società scindenda fra i soggetti coinvolti che non usufruiscono di regimi fiscali agevolati e che, in seguito al suo perfezionarsi, procederanno (o proseguiranno) a svolgere, senza soluzione di continuità, le rispettive attività d'impresa. Non si configurerà, di conseguenza, alcuna estromissione dalla sfera commerciale e dal relativo regime ordinario degli asset coinvolti: la Scissione ALFA, infatti, garantirà il mantenimento dei beni in regime d'impresa, come è confermato nell'istanza laddove si afferma che la società beneficiaria BETA "è (e sarà) ordinariamente assoggettata all'imposta sul reddito delle società"; - la fattispecie descritta in istanza appare conforme alla disposizione di cui al comma 3 dell'art. 173 del TUIR, non essendo previsto alcun conguaglio in denaro, né il realizzo di plusvalenze o il conseguimento di ricavi per i soci; - la stessa operazione sarà, inoltre, contraddistinta dalla continuità dei valori fiscali. Per effetto dell'operazione, infatti, BETA subentra nella stessa posizione fiscale e nei valori fiscali già presenti presso la società scindenda ALFA in relazione agli elementi ricevuti per Scissione (la partecipazione in GAMMA) ed in seguito acquisiti tramite la Fusione GAMMA, non creandosi così fenomeni di doppia deduzione né salti di imposta di alcun tipo; - la Scissione ALFA determinerà il trasferimento alla beneficiaria di una porzione di patrimonio netto di ALFA che, ai fini fiscali, deve considerarsi formato da riserve di capitale e/o da riserve di utili nella medesima proporzione delle riserve di utili e di capitali esistenti nella scissa antecedentemente l'operazione. Il patrimonio netto (residuo) attribuito alla società beneficiaria sarà formato nel rispetto della natura (capitale e/o utile) delle poste di patrimonio netto presenti nella società scindenda e nelle medesime proporzioni; - il costo fiscale della partecipazione detenuta da BETA in ALFA verrà ridotto, per effetto della scissione, in ragione del rapporto tra il valore effettivo delle partecipazioni in GAMMA e il complessivo valore effettivo di ALFA, e ciò al fine di garantire simmetria e continuità nella qualificazione delle poste di patrimonio netto trasferite alla beneficiaria, le quali rappresentano espressioni del principio di neutralità fiscale; - l'erosione del valore fiscale della partecipazione de qua sarà irreversibile e non sarà possibile ricostituire in capo alla stessa il costo fiscalmente riconosciuto delle partecipazioni in ALFA. Inoltre, affinché non siano ravvisabili profili elusivi, è altresì necessario che la scissione non sia, di fatto, volta all'assegnazione dei beni della scissa attraverso la formale attribuzione dei medesimi a società di "mero godimento", non connotate da alcuna operatività, al solo scopo di rinviare sine die la tassazione delle plusvalenze latenti sui beni trasferiti e/o delle riserve di utili in capo ai soci, usufruendo del regime di neutralità fiscale. In altri termini, come precisato con risoluzione n. 97/E del 2017, "affinché non siano ravvisabili profili di abuso del diritto, la scissione deve caratterizzarsi come un'operazione di riorganizzazione aziendale finalizzata all'effettiva continuazione dell'attività imprenditoriale da parte di ciascuna società partecipante", con l'impiego degli asset coinvolti esclusivamente nello svolgimento delle attività prospettate in istanza. I chiarimenti sopra resi in merito all'assenza di un vantaggio fiscale indebito nella realizzazione della Scissione ALFA restano fermi anche laddove la stessa venga considerata, nel contesto della riorganizzazione complessiva del Gruppo, congiuntamente alla Fusione GAMMA, che della scissione rappresenta l'epilogo, anche considerando il breve arco temporale di realizzazione delle menzionate operazioni straordinarie. Si osserva che anche rispetto alla Fusione GAMMA non è ravvisabile, nel caso in esame, il conseguimento di alcun vantaggio fiscale qualificabile come indebito. Considerata, infatti, la strategia del Gruppo volta a dismettere le società non più necessarie rispetto all'attuale struttura del business e a sfruttare le sinergie delle diverse entità, l'estinzione di GAMMA appare legittimamente conseguibile con un'operazione di fusione per incorporazione, che rappresenta una "piena alternativa", sotto il profilo fiscale, rispetto alla liquidazione della società stessa. Inoltre, come emerge dall'Istanza, anche la Fusione GAMMA garantisce il mantenimento dei beni in regime di impresa delle società coinvolte e la continuità dei valori fiscali. Da ultimo, la compensazione delle poste debitorie e creditorie facenti capo rispettivamente a BETA e a GAMMA nate nel contesto del rapporto di cash pooling di gruppo consegue, a livello civilistico, dalla confusione delle qualità di creditore e debitore nell'unico soggetto risultante dalla fusione, conseguenza naturale dell'operazione straordinaria in commento. A tal fine, l'istante ha evidenziato che il costo fiscale del predetto credito vantato da GAMMA nei confronti di BETA corrisponde al suo valore nominale, "non avendo GAMMA dedotto in relazione al (...) credito componenti negativi a titolo di perdita o di svalutazione ai sensi degli artt. 101, comma 5, o 106 TUIR". Conclusivamente, alla luce di quanto sopra chiarito l'Amministrazione finanziaria non ravvisa, nel trasferimento in neutralità fiscale dell'asset oggetto della Scissione GAMMA e nella Fusione di GAMMA in BETA, un indebito vantaggio fiscale in contrasto con la ratio di alcuna norma o coi principi generali dell'ordinamento che informano le riorganizzazioni societarie.

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